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聂鑫:重新认识中国法律传统

更新时间:2019-11-04 21:28:18
作者: 聂鑫  

   我觉得那一代人,似乎比我们更有“制度自信”。比如1946年《中华民国宪法》制定、通过的时候,张君劢也好,孙科也好,他们都觉得我们学习西方已经很多年了,这次决定不再亦步亦趋地跟随西方的脚步,可以多少拿出一点创造的精神来,对于西方的范式有所修正有所创造。我觉得当你学习西方、同时了解中国,积累到一定程度的时候,你就会有一点小小的信心,这个时候你可能就超越了纯粹的东方或者纯粹的西方。

  

附互动答问

  

   Q提问:聂老师,您觉得应该如何界定人治和法治的两个概念?

  

   聂鑫:问题相当大,我觉得梁老师老师更适合回答这种高深的问题。在中国语境下如何去划分人治和法治?关于人治和法治,孟子曾说“徒法不足以自行”,荀子说“有治人,无治法”,他们的共同点就是不会片面的强调制度的作用。

  

   我想举一个更简单的例子吧,人治和法治这样的大问题我真的没办法回答,但是我有时候会和学生讲到一个司法的问题。我们法治的一个核心的问题可以说是司法独立的问题,这也是大家会经常讲到的一个问题。

  

   其实,我一直会说其实司法本身它就会有三个面向,它并不是单一的价值。其实我们讲到司法的价值,首先是司法专业,一个司法机关它能够宣称法官的裁判优越性之所在,或者说其之所以可以作出与人民选举产生的政府或国会不同的决定,就在于它是一个专业的机构。

  

   就中国而言,司法的专业化这些年一直在往前走,最简单的例子就是司法考试,包括今天统一司法考试,甚至未来更严格的司法考试;可能也许明年或者后年,非法学专业的学生就很难直接参加司法考试了。

  

   这就是司法专业化的面向,所谓法律共同体的兴起跟这个也有关系。我经常会跟学生讲说,当你足够专业就会相对会独立;因为你作为一个法官,如果上级干预你的专业裁判,那大不了你就离开,去做律师也许你可以挣得更多,而且也更加愉快。

  

   司法专业之后才能谈独立的问题,如果不够专业去独立,恐怕是一个灾难。可单单司法独立就够了吗?一个独立的专业的司法官就不会犯错误吗?而且,会不会犯一些立法机关或者其他机关没有办法纠正的错误?

  

   这样一种错误,典型如美国的斯科特案、洛克纳案,当时法官的理念跟社会脱节了。在罗斯福新政的时候,法律现实主义的兴起(附带的是耶鲁法学院的大发展)涉及一个问题,就是司法本身要回应社会;我们用一个更本土化的口号,就叫做“司法为民”。

  

   这也是刚才梁老师提到的三个自信的表现。司法为民本身它并不纯粹是中国特色,我想实际上东西方都会面对同样的问题,在一个司法裁判中如何面对人民的这样一种社会需要。但是这算是人治呢?还是演算法治呢?

  

   我记得2006年我第一次到台湾地区,我东拍拍照片、西拍拍照片,也包括台湾地区司法机关的照片,拿过来给北京的法官一看他们都笑了,说怎么人家的那个法院门口也挂著标语写着司法为民。实际上这是一种共同的价值。尽管西方人不会直接这么说,但是东方人可能就是要这么说。

  

   大概我前两年在人民大学参加一个博士答辩,有一个学生写的是“废除六法全书”以及改造旧司法人员,他讲到一个问题是什么呢?

  

   1950年代初我们已经废除六法全书了,可是我们继续延用当时的旧司法人员;那些旧司法人员他们其实接受的是比较好的、甚至是德式的教育。这中间最优秀的当然是谢怀栻先生,当然谢怀栻先生后来是我们民法学界非常有名,在国民政府收复台湾后,他还做过参加接收台湾的法官。

  

   但是在当时的运动中,有人总结这批旧司法人员的特点叫做 “对敌人不恨,对人民不爱”。就是说在他们裁判时,对罪大恶极的人他可能过分保障了被告人的权益;而对于一些比较特殊的案件,就比如说我讲到的一些财产争议,它过分地照顾了一方的财产权,而忽视了另外一方的社会权或者生存权,导致很多家破人亡的故事。比如说一家人穷得只剩一条被子了,法官还是要断给债主;这样的一种裁判,你可以说它是一种基于法治主义,但这个法治我觉得是刀那个治了,它已经不是水的治了。

  

   这个究竟是法治还是人治呢?这个也不好说,包括梁老师刚才提到的其实在我们今天有一个普遍的话语,其实就是社会权的话语、社会福利的话语。

  

   当我们重新修正财产权的时候,其实我们强调的是一个一个财产权的社会价值。例如今天我们非常重视的宪法财产权,在中华人民共和国宪法文本中,财产权的规定方式反而更符合古典自由主义的理念,这在一定意义上也造成我国宪法财产权条款与社会主义条款之间的张力。

  

   如何平衡自由主义的财产权与社会主义的社会福利权,那就要求对相互冲突的条款分别作出限缩解释,平衡这两种权利。但所谓平衡,包括德国公法上的比例原则,在一定意义上都是一种政治判断,而非单纯的法律逻辑推理。

  

   我真的不知道这其中什么是人的因素、什么是法律因素。我觉得我们对于法治的概念本身可能也过分教条主义了,我们到今天都不喜欢民国时候法官经常说的一种说法,就是法官裁判要依据法律以及所谓自由心证(discretion)。

  

   我们一直都不承认自由心郑,总觉得这是一种不好的倾向,但实际上这也是一个专业的司法官必然面对的东西,这算是人治呢还是法治?我也不知道。

  

本文责编:limei
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文章来源:《中国法律评论》
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