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陈兴良:从对合共犯论到阶层共犯论

更新时间:2019-10-24 22:34:11
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
在这个意义上说,只要刑法总则对共犯处罚进行了规定,那么,处罚共犯就具有规范根据。相对于共犯处罚根据的立法论而言,解释论是极为复杂的,它是在立法论的前提下,进一步为共犯处罚提供法教义学的理论根据。因此,在共犯理论中真正需要研究的是共犯处罚的解释论根据。共犯处罚根据论是在三阶层的框架内展开的,因而它必然以阶层的犯罪论体系为基础。

  

   按照阶层顺序,共犯处罚根据可以分为因果共犯论、不法共犯论和责任共犯论。其中,因果共犯论对应于构成要件阶层;不法共犯论对应于违法性阶层,责任共犯论对应于有责性阶层。尽管从阶层顺序来说,是从因果共犯论、不法共犯论到责任共犯论;但由理论演变的顺序来说,从责任共犯论、不法共犯论到因果共犯论的顺序进行论述,是更为顺畅的。

  

   责任共犯论是较为古老的理论,这种共犯理论认为共犯的处罚根据就在于使正犯堕落,陷入罪责。因此,责任共犯论是从责任要件上,将共犯与正犯相连接。反而言之,如果没有使正犯陷入罪责,则共犯就不能成立。因此,从共犯从属性上来说,这是一种极端的从属形式,它对于限制共犯的范围具有一定的意义。然而,责任共犯论将共犯的处罚根据归之于责任,而没有从构成要件角度揭示共犯与正犯的关联性,因而不能正确地揭示共犯的处罚根据。德国学者指出,责任共犯论现今已经站不住脚了,因为它与《德国刑法典》第29条相抵触。那么,《德国刑法典》第29条是如何规定的呢?《德国刑法典》是对参与者之独立可罚性的规定:“各参与者依其罪责而受处分,无关其他参与者的罪责。”该条揭示了“限制从属性原则”。共同正犯、教唆犯或帮助犯,参与他人“故意之违法行为”,即可处罚,与罪责无关。因此,《德国刑法典》对共犯之于正犯的关系采用的是限制从属性说,换言之,即使未使正犯达到具有责任的程度,共犯同样具有可罚性。由此,责任共犯论就在德国丧失了规范依据而难以成立。另一方面,责任共犯论采用了诱使正犯堕落这样充满伦理色彩的用语,表明其具有道义刑法观的产物,而与现代法益刑法观格格不入。

  

   违法共犯论是以违法性为基础的一种共犯处罚根据论,它认为共犯的处罚根据在于促使正犯实施符合构成要件并且违法的行为。正是从违法性的意义上,共犯获得了实质性的处罚根据。相对于责任共犯论而言,违法共犯论并不是从正犯的责任而是从正犯的违法性中寻求共犯的处罚根据。因此,在违法共犯论的语境中,共犯成立范围要大于责任共犯论。违法共犯论是建立在德国学者韦尔策尔的人的不法概念之上的,根据韦尔策尔的观点,不法并不仅仅是指客观的法益侵害结果,而且包含了行为人的主观故意。在此,存在从客观违法论到主观违法论的转变。基于目的行为论,韦尔策尔提出了包含主观故意的人的不法概念。将这种人的不法概念贯彻于共犯的处罚根据,就会自然地推导出违法共犯论。韦尔策尔指出:“对于不同的参与者来说,同一个行为事件的不法可能会具有不同的严重性。某个公职人员在行使职务的过程中,伙同一名非公职人员实施身体伤害,对于公职人员来说,该行为的可罚性(《刑法》第340条)是高于非工作人员的(《刑法》第223条);《刑法》第50条第2款所规定的重要规则,是以人的不法思想为基础的。甚至,同一个行为事件可能对于一名参与者来说是正当的,而对于另一名参与者来说则是违法的:通过将他人的合法行为作为工具而实施的间接正犯行为具有违法性。”因此,共犯是在违法层面从正犯获得处罚根据的,即共犯的处罚根据在于诱发和促使正犯实施了违法行为。如同责任共犯论将共犯的处罚根据归之于正犯的责任,违法共犯论则将共犯的处罚根据归之于正犯的违法性。因而,有日本学者指出,“违法共犯论在使正犯实施了违法行为本身发现共犯独立的犯罪内容,可以说是责任共犯论的违法版”。在这个意义上说,违法共犯论与责任共犯论具有相同的逻辑。

  

   因果共犯论是一种在构成要件阶层的因果关系上论证共犯处罚根据的理论,它是以因果行为论为基础的。因果共犯论也称为惹起说或者引起说,其基本原理在于共犯行为与正犯所造成的构成要件结果具有因果性。对于因果共犯论,日本学者山口厚指出:“共犯的处罚根据在于,共犯行为引起了构成要件的结果。也就是说,就间接惹起类型的教唆、帮助而言,必要的是介入正犯行为而引起了构成要件结果,必须要肯定教唆、帮助行为与构成要件该当事实(构成要件结果)之间具有因果关系。而且,即便是属于共同惹起类型的共同正犯,自身的因果作用和介入了其他共同者行为的因果作用互相结合,就要求共同正犯行为与构成要件该当事实(构成要件结果)之间存在因果关系。”就此而言,共犯的因果关系并不只是一个共犯的构成要件问题,更为重要的是一个处罚根据问题。显然,狭义共犯,即教唆犯和帮助犯的因果性和共同正犯的因果性又是存在区分的:狭义共犯又被称为纵的共犯,其共犯行为具有加功于正犯的性质,因此在确认正犯对于构成要件结果具有独立的因果关系的前提下,需要二次性地考察教唆犯、帮助犯对于正犯行为的因果性,这是一种因果链条的延长。一般认为,教唆犯惹起被教唆人的行为,因而两种之间具有因果关系,由此形成二重的因果关系。而帮助行为是在他人实施构成要件行为的前后过程中予以心理和物质上的帮助,虽然帮助行为不像教唆行为那样直接引发正犯行为,但通过介入正犯行为而与构成要件结果之间建立起因果关系。

  

   因果共犯论在构成要件阶层解决共犯的处罚根据,相对于不法共犯论和责任共犯论,共犯对正犯的从属性程度降低。在因果共犯论中,存在纯粹惹起说、修正惹起说和折中惹起说这三种学说的争论。争论的焦点在于:共犯是否具有独立于正犯的违法性?纯粹惹起说认为共犯具有独立于正犯的违法性,从违法的独立性得出共犯的独立性的结论。因此,惹起说认为共犯行为本身就是构成要件行为,可以独立于正犯行为而成为共犯的处罚根据。修正惹起说则认为共犯不具有独立于正犯的违法性,共犯对于正犯的违法性具有从属性。共犯行为并不是构成要件行为,它通过正犯实施实行行为,参与引起法益侵害结果。因此,修正惹起说的惹起只是一种间接的惹起,具有对正犯行为的依附性。折中惹起说认为,共犯的处罚根据在于透过正犯间接侵害构成要件所保护的法益。折中惹起说认为共犯既具有独立的违法,又具有从属于正犯的违法,因而具有纯粹惹起说和修正惹起说的折中的性质。以上因果共犯论中三种观点的分歧源于违法的相对性和违法的连带性之争。违法的相对性认为在正犯与共犯的关系中,犯罪参与人的违法性随着法益侵害的有无和保护法益的范围而有所不同。因此,正犯和共犯的违法性各自具有独立的违法性。违法相对性被纯粹惹起说所主张,从违法的相对性必然推导出承认没有正犯的共犯和没有共犯的正犯的结论。所谓没有正犯的共犯,是指在正犯不具有构成要件违法性的情况下,共犯因具有独立的违法性仍然可以成立。而所谓没有共犯的正犯,是指尽管正犯具有构成要件的违法性,共犯因不具有违法性因而不能成立。违法的连带性认为在正犯与共犯关系中,只有正犯才具有违法性,而共犯的违法性来自于正犯,这就是所谓违法性的连带性。违法的连带性被修正的惹起说所主张,从违法的连带性必然推导出否定没有正犯的共犯和没有共犯的正犯的结论。而折中惹起说处于纯粹惹起说和修正惹起说中间的位置,部分否定、部分肯定违法性的相对性和连带性,因而一方面否定没有正犯的共犯,另一方面肯定没有共犯的正犯。

  

   (三)共犯的从属性及其程度

  

   在共犯理论中,共犯的从属性及其程度也是一个重要问题。共犯的从属性说和独立性说,是关于共犯与正犯之间关系的两种不同理论。从德日共犯理论的演进来看,共犯独立性说越来越受到批判而边缘化,而共犯从属性说则成为通说。当然,在从属性程度上存在不同的主张。共犯对于正犯的从属性是以违法的连带性为前提的,即建立在没有正犯就没有共犯的基础之上。关于共犯从属性形式,根据德国学者的观点,可以分为四种从属程度,这就是最小从属性、限制从属性、极端从属性和夸张从属性。

  

   共犯从属性是指对于正犯的从属性,在阶层犯罪论中,正犯的成立条件可以分为构成要件、违法性和有责性这三个阶层,由此就可以将共犯对于正犯的从属性区分为三种程度:只要正犯具有构成要件,共犯就可以成立的,是最小限度的从属程度;只要正犯具有构成要件和违法性,共犯就可以成立的,是限制从属程度;只有正犯具有构成要件、违法性和有责性,共犯才能成立的,是极端从属程度;不仅只有正犯具有构成要件、违法性和有责性,共犯才能成立,而且正犯因身份而发生的加重或者减轻事由的效力也及于共犯,是夸张从属程度。目前,各国刑法以采用限制从属形式的为主流。

  

   在德日刑法教义学中,共犯论是最为复杂的理论领域,也是各种学说争论最为激烈的学说阵地。应该说,共犯论的这种复杂性在很大程度上来自于阶层犯罪论。阶层犯罪论犹如搭建了一个逻辑框架,而围绕着正犯与共犯展开的理论就是生长在其中的学术花朵。

  

二、四要件的共犯论


   四要件的共犯论是建立在四要件的犯罪论体系基础之上的,如果说,三阶层的犯罪论体系具有阶层性,因而三阶层的犯罪论体系可以称为阶层犯罪论。建立在阶层犯罪论基础之上的共犯论具有阶层性,可以说是一种阶层的共犯论。四要件的犯罪论体系没有阶层性而具有对合性,因而四要件犯罪论体系可以称为对合犯罪论。建立在对合犯罪论基础之上的共犯论具有对合性,可以说是一种对合的共犯论。

  

对合犯罪论是苏俄学者创立的一种独特的犯罪论体系,它将犯罪成立条件区分为四个要件,这就是:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。同时,苏俄学者又把这四个要件进一步归纳为犯罪主观要件和犯罪客观要件,并确定了犯罪主观要件和犯罪客观要件之间的对合关系,把主客观相统一确定为犯罪认定原则。苏俄学者把共同犯罪理解为犯罪构成的特殊形式,同样应当根据主客观相统一的原则加以认定。例如,苏俄学者特拉伊宁指出:“共同犯罪并不改变刑事责任的公认的根据,它并没有创造一种新的连带责任;不论是单人的活动或是在共同犯罪时的活动,刑事责任都是以具备两个永远同样必要的构成要素——罪过和因果关系——为前提的。共同犯罪只是创造了责任的特殊形式。因为它是活动——几个人实施同一个犯罪的活动——的特别危险的形式。因此,共同犯罪可以一般地确定为:几个人共同参加实施同一个犯罪,其中每个人都应当和犯罪的结果有因果联系和罪过联系。”在此,特拉伊宁对共同犯罪的犯罪构成进行了论述,强调了客观上的因果关系和主观上的罪过对于确定共同犯罪的刑事责任的重要性。因此,特拉伊宁是从犯罪成立的意义上讨论共同犯罪的,这是以主客观要件为中心的整体性的分析方法,并且从帝俄到苏俄,再到当代俄罗斯一脉相承。这种整体分析方法,造就了四要件犯罪论体系的对合性特征,并区分于三阶层犯罪论体系的阶层性。在共犯论中,突出的表现就在于不像阶层犯罪论那样,为共犯理论提供构成要件、违法性和有责性这样广阔的理论生存空间,并形成不同学说的争论。在对合犯罪论中的共犯论,其存在空间是极其狭窄的,只能是构成与不构成的区分,根本就不存在各种共犯理论的生存空间。在上述特拉伊宁对苏俄刑法中的共犯的论述中,就明确指出共犯的刑事责任根据是客观上的因果关系和主观上的罪过。只不过在共犯中,因果关系和罪过具有不同于单独犯罪的特点而已。(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《比较法研究》2019年第5期
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