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马长山:智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障

更新时间:2019-10-20 22:53:43
作者: 马长山  
如今更多地展现出破碎性、流动性、可视化的数字信息形态,这些构成性的数据逐渐变成一个信息化实体,它“正在拓展我们的边界,也在拓展存放自我身份的容器”。而且,“无处不在的数据、无处不在的道德数字化正在迅速改变我们的生活、我们的社会关系,甚至我们对自己人性的理解”。就是说,数据和信息已成为每个人不可分割的构成性要素,它描绘、表达和建构了人们的自然本性、社会角色和个性特征,呈现着人们的人格尊严和主体价值。

  

   三是“生物-信息”的双重面向。如果说人与自然分离是生物意义上第一次“人成之为人”的话,那么,“以网络化、数字化和智能化的方式变革工业生产方式和农业生产方式,并再一次以新的联合方式颠覆工业文明时代的制度安排、思想观念和思维方式等,重塑符合信息文明的概念范畴和政治、经济、文化、法律等社会体制”,这就导致了信息意义上第二次“人成之为人”。基此,现代性的理性人逐渐转化成可计算的“微粒人”——“这是一个决定性的转变,随着这个转变的发生,我们将会在这个数字和程序算法的世界里发展出一种新的人性形态”,因此,当代社会中的人也就日益赋有了“生物-信息”的双重面向。

  

   综上可见,人权观念已经不能再仅仅建立在传统自然人的基础上,它在很大程度上也要建立在数字化的“信息人”基础上;人权属性已经不再仅仅依赖于人的生物属性和物理空间,它在很大程度上也要依赖于人的信息属性和虚拟空间。至此,智慧社会中的人权便增赋了全新的数字化信息属性,实现了巨大拓展和深刻重塑。

  

   然而,数据信息既可能会增进人权、发展人权,也可能会威胁人权、侵蚀人权。技术公司、互联网企业、商业平台、政府部门等对个人信息的滥用确实已不再是简单的信息本身问题,而是对信息时代中主体身份构建、自由平等和自主性的严重侵蚀。一是它们通过数据画像,可以描绘一个人的外在形象和内在偏好,进而把人们归入算法所创造的数字范畴之中,也即“通过构建区分性范畴而运作,它把这些范畴和区分强加到大众身上。它赋予人们以性格特质,为他们创造了数字身份和名声”;二是它们通过数据信息收集,可以对一个人的日常活动进行适时追踪,进而获取他的行为取向和生活状况;三是它们通过相关的数据挖掘分析,使得一个人的家庭、亲属、朋友圈等社会关系变得可视化。这意味着,大量的数据信息不断地建构、同时也解构着日常生活中的每一个人,因此,“收集、梳理、再生、管控以及诸如此类的涉及人们的信息的活动已经等同于窃取、克隆、产生某个他人的个人身份认同”,从而“未经同意改变他或她作为一个信息化实体的本然而,数据信息既可能会增进人权、发展人权,也可能会威胁人权、侵蚀人权。技术公司、互联网企业、商业平台、政府部门等对个人信息的滥用确实已不再是简单的信息本身问题,而是对信息时代中主体身份构建、自由平等和自主性的严重侵蚀。一是它们通过数据画像,可以描绘一个人的外在形象和内在偏好,进而把人们归入算法所创造的数字范畴之中,也即“通过构建区分性范畴而运作,它把这些范畴和区分强加到大众身上。它赋予人们以性格特质,为他们创造了数字身份和名声”;二是它们通过数据信息收集,可以对一个人的日常活动进行适时追踪,进而获取他的行为取向和生活状况;三是它们通过相关的数据挖掘分析,使得一个人的家庭、亲属、朋友圈等社会关系变得可视化。这意味着,大量的数据信息不断地建构、同时也解构着日常生活中的每一个人,因此,“收集、梳理、再生、管控以及诸如此类的涉及人们的信息的活动已经等同于窃取、克隆、产生某个他人的个人身份认同”,从而“未经同意改变他或她作为一个信息化实体的本性”,改变他或她的个人自主性。由此看来,数据信息权“关系到个人的人格尊严和人身自由”,它无疑是一种重要的、基本的人权。

  

   2.权利发展的数据信息生态推动了人权的数字化演变

  

   当代的政治、文化和社会生活都逐渐形成一种数字化、信息化的总体性生态,以至于人们宣称,“除了上帝,任何人都必须用数据来说话”。为此,无论是传统权利还是新兴权利,都必然会在这种海量复杂的数据信息生态中发生着重大的变革。

  

   首先,权利内涵中融入了数据信息法益。信息技术的发展塑造了“你就是你的信息”的社会环境,为此,数据信息就成为人身、财产和社会关系的外溢呈现与权益表达,信息法益也随之就成为自由、平等和民主参与等权利的新内涵,使其获得了新形式。人们不难看到,虽然网络化、数字化、智能化的交融发展形成了多元化、扁平化、破碎化的社会发展态势,“互联网看似抹平了信息的鸿沟,但掌握网络话语权和流量的个人或机构,又重构了新形态的信息不平等”。它们将大量有关用户兴趣、行为和欲望的知识转移到少数人手中,于是,一方面,随着大数据技术的重要性越发凸显,“一个全新的不平等边界将被撕开个口子,将世界分割成掌握数据的一拨人和不掌握数据的另一拨人”,信息成为社会不平等、不公平的新型载体和作用机制;另一方面,它会形成严重的信息鸿沟、信息孤岛、信息不对称等问题,在政务信息日渐发达、智慧政府不断升级的时代条件下,这就大大地限制了公民的民主参与、自由表达和权利维护,信息也便成为公民的经济、政治和社会权利的重要客体。因此,亟需通过改革来建立适应信息时代要求的“数据新政”,从而为社会公众提供具有可行性的制度保证,要让“公共产品所需要的数据既易于获得,又能有效保障公民权利”。

  

   其次,数据信息要素促发了权利变异。进入数字时代以来,信息要素日益全面、深层地嵌入到现代性时空、社会关系、交往方式、生活样态和价值观念之中,很多的权利形态发生了裂变,权利逻辑被改写甚至被颠覆。就隐私权而言,通过搜集、挖掘、利用、分享个人信息的形式,把物理空间转换为信息空间,对公共领域和私人领域、此共同体与彼共同体、远程临场和本地临场进行了深刻重塑。也即“信息与通信技术反复地重新画出而不是消除信息隐私的界限。”同时,基于对个人信息的搜集、分析和利用,商家对用户的平均可预测程度可以达到93℅左右,这些清晰的数据画像和透明的身份拼图的背后,一方是无处不在、秘而不宣的数据掌控者,另一方则是全景透明、无知无觉的消费者;侵犯隐私也并不是意在“公共暴露”,而是重在悄悄地利用、无声地监视或者暗中实施歧视策略,有时则会表现为有针对性的宣传信息推送。这就不仅侵蚀了一个人自己的信息身份建构,还侵犯了人们不受打扰的权利。此外,网络信息的全球化发展,导致隐私的国际保护问题也日渐突出。这样,隐私权的范围、特性、形态及其保护方式都发生了重大变异,使得“隐私不但是一个个体问题,也可能是一个群组、一群伙伴、一个公司或者整个国家的问题,因为所有这些实体的本性完全由它们所是的信息决定并且构成”。

  

   同样,免于歧视的权利也是如此。近年来,警务预测、福利系统、商业营销、社交软件等领域的算法歧视,已经把种族、性别、身份、宗教、健康状况的等差对待转化成数据信息处理的自动化系统,“在算法的帮衬下,企业可以绕过这些反歧视约束,实现对特定人群的分组。通过自动化的开发与改进分组的过程,算法将特定种族、婚姻状况、年龄、性取向和宗教信仰的人划分到了一起”。由此一来,掌握算法的企业和政府就凭借隐蔽而强大的信息收集和精准计算能力,经由虚拟空间来实现远程临场,深入到每个人的具体生活场景之中,实施抽象的、广泛的自动化歧视,其后果带有普遍性、长期性和深远性,严重侵蚀着现代化以来反歧视的人权进步成果。实际上,无论是信息隐私还是算法歧视,都不是简单的个别现象,而是信息要素促发权利变异过程中的“类现象”,诸如智慧政府决策中的公民参与、网络表达自由、虚拟社会组织、平等公正等其他领域权利变异的情况也较为普遍。

  

   再次,数据信息演化为新兴权利。随着工商业社会向信息/智慧社会的转型升级,数据信息便成为新时代的“石油”。一方面,“大数据技术的繁荣和信息不对称的加重将令财富分配不公现象更为严重”;另一方面,基于数据和信息资源的重要经济价值与社会作用,又生成了前所未有的大量社会利益和新型社会关系,进而不断转换成现实生活中的新兴权利诉求和制度变革。作为其中的一个典型,“新的‘数据权’最令人激动。这是确保人民有权索取各式各样的数据,用于社会创新或者商业创新”。然而,多数学者认为,它并不是一个扁平的权利单元,而是一个宽广丰厚的权利束,包括知情同意权、数据采集权、数据修改权、数据可携权、数据被遗忘权(删除权)、数据管理权、数据支配权、数据使用权、数据收益权等等。不仅如此,网络化、信息化、智能化的融合发展,还衍生了虚拟财产、智能合约等新兴权利,并日渐壮大和成熟。其中的很多数据权利,先后被德国联邦宪法法院“人口普查案”(1983)、英国《数据保护法》(1984)、日本《个人信息保护法》(2003)、俄罗斯《个人数据保护法》(2006)、欧盟《通用数据保护条例》(GDPR,2018)、美国《开放政府数据法案》(2018)和《2018年加州消费者隐私法案》(CCPA)、澳大利亚《用户数据权利法案》(2019)等所制度化,爱沙尼亚、法国、芬兰、哥斯达黎加等国还先后通过法律宣布互联网是一项基本人权。我国《民法总则》也在第111条首次专门规定了个人信息权,并明确了个人信息保护的基本行为规范。国务院《改革开放40年中国人权事业的发展进步》白皮书则进一步强调,要严格依法保障通信自由和信息安全,推进政府信息公开,建立便捷高效的网络表达平台。这表明,新兴数据和信息权利正在理论与制度层面、国内与国际范围、私法与公法领域逐步获得确认和保护。所有这些,就形成了权利的信息化赋能、深度延展和数字化生态,大大丰富了生存权、发展权的时代内涵,从而推动了人权的信息化演变,有效拓展了人权的进步空间。

  

   3.信息时代的社会解组突破了既有人权保护逻辑

  

   随着数字时代的到来,新业态、新模式成为“信息环境、嵌入其中的信息能动者以及它们的互动的本体论中一种根本的、史无前例的转换”,国家/社会、公权力/私权利的二元结构和社会关系也由此发生了重大解组,从而使得人权保护逻辑受到了来自底层的突破。

  

   首先,双重权力生态日渐形成,人权保护面临全新挑战。当今的智慧发展日益深刻地颠覆着近代工业革命以来的工商业生产生活模式,从而进入了全新的数字经济、平台经济、分享经济时代。以技术公司、商业平台为代表的社会权力在瞬间崛起,淘宝、京东、当当、微信、滴滴、抖音等等都以“赢者通吃”之势,迅速成为一个个“商业帝国”。

  

第一,二元结构被三元结构所取代。在当今数字时代,“信息是权力的中心”,新业态新模式下的社会权力成为一种体系化的力量。进言之,与以往工商业时代的垄断企业不同,它们不再局限于身为某个领域、某个行业的巨头,而是具有超强渗透、覆盖能力的全方位“霸主”;它们不再局限于经济目标上的经营管理,而是通过制定平台规则、处理平台纠纷、行使平台监管权等赋有了“准立法权”“准行政权”“准司法权”。这样,虽然它们本质上仍是一种社会商业力量,但却拥有庞大的权力资源和能量,突破了权利空间而迈向了权力领域;它们立足于社会又高于社会,不同于国家却与国家相勾连,成为社会治理中的一个重要主角。这就使得传统的政府/市场二元结构发生重大变革和解组,走向了政府—平台—商户(消费者)、公权力—社会权力—私权利的三元结构。(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《中国法学》2019年第5期
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