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刘飞:行政协议诉讼的制度构建

更新时间:2019-10-14 22:44:36
作者: 刘飞  
各地法院做法不一。尽管如此,行政协议诉讼的争议性质基本可被确定:针对行政机关单方面行为提起的诉讼,法院将其作为行政案件受理;对于其他合同纠纷,法院将其作为民事案件受理。例如,对于拆迁补偿争议案件,行政庭审理当事人因对拆迁决定等行政行为不服而提起的诉讼,其他民事性的拆迁补偿争议则由民庭审理。此种争议解决方式可被称为行政诉讼与民事诉讼的并行模式。

   2014年修改行政诉讼法后,并行模式是否发生了变化?行政法学者们一般认为:法律首次将行政协议明确列入行政诉讼的受案范围,表明此前经由民事诉讼解决的部分行政协议争议如今当被纳入行政诉讼的受案范围。[51]然而,将行政协议明确列入行政诉讼的受案范围,是否必然意味着对民事诉讼、仲裁等其他争议解决方式的排除?笔者认为,这一问题还值得进一步研究。至少,从法律文本的字面上解读,以下三种模式均有可能符合立法者的意图:

   其一,延续并行模式。修改后的行政诉讼法仅明确规定行政协议在行政诉讼受案范围内,并未同时明文排除民事诉讼的管辖权,并行模式有可能继续存在。当然,即便立法者选取的是并行模式,针对行政协议作出明文规定也并非没有意义,其至少使得并行模式得以适用于所有行政协议争议,各地法院不再可以各行其是。仅从诉讼制度的构建与发展来看,即便是延续并行模式,也称得上是诉讼制度的发展和推进。然而,延续并行模式的弊端也非常明显。同一行政协议项下的不同争议需在拆分后分别按照不同方式处理,不仅可能带来诉讼程序上的拖沓,还可能造成不同裁判结果之间的矛盾冲突,影响争议的实质解决。

   其二,采用竞争模式,即受诉法院基于行政协议在整体上的法律属性具体确定诉讼途径。持这种观点的学者认为,行政协议一般同时涉及行政与民事两种法律关系,两者各自占据的重要性在个案中可能有所不同,应当根据个案具体情况确定诉讼途径。如果当事人仅针对其中的行政履职行为提起诉讼,应为传统意义上的行政诉讼。同理,也可能存在典型意义上的民事争议。在行政争议与民事争议相互交织的情况下,应基于不同性质的法律关系在合同中所占比重来确定合同的基本属性。例如,崔建远认为,应基于行政主体的某些特别权力在整个合同中所占比重高低确定合同的基本属性。[52]茅铭晨认为,核心内容是行政法上权利义务的协议才属于行政协议。[53]于安认为,PPP合同可以通过民事诉讼与仲裁解决。[54]喻文光认为,在政府特许经营协议的争议解决中,涉及行政权行使的部分争议适用行政诉讼,有关私法性质的争议可采用民事诉讼,并且不排除仲裁救济途径。[55]2014年修改了行政诉讼法后,最高人民法院也在裁判中采纳过竞争模式的观点。[56]竞争模式的优点在于,确定诉讼途径时能最大程度地考虑实体争议的属性;缺点在于,需要基于个案中具体体现出的争议的总体状况确定诉讼途径,这需要法院在案件受理阶段即对争议的整体状况有清晰的把握,难度较大。不仅如此,由于竞争模式需要基于个案具体状况确定诉讼途径,难以在制度上形成确定的救济途径分配规则,不利于争议的有效解决。此外,采用竞争模式还将面临一个难以解决的问题:如果案件主要涉及民事争议,法院能否在民事诉讼中对居于次要地位的行政争议部分作出裁判?

   其三,采用行政诉讼模式。不少学者认为,行政诉讼法对行政协议作出明文规定,意味着把行政协议项下的所有争议均纳入行政诉讼范围进行审理。[57]这一判断最为符合行政法学界通说。德国学者一般主张公法合同争议必须诉至行政法院。[58]我国台湾学者陈新民认为,行政契约争议属于行政争讼案件,应由行政法院裁判。[59]然而,行政协议被写入行政诉讼法并不能改变协议诉讼中民事关系与行政关系交织在一起的状况。完全可以设想的是:有的争议涉及民事权利义务内容较多,有的争议涉及行政法律关系较多。行政诉讼法毕竟仅对行政协议作了肯定性表述,并未明示排除其他争议解决方式。把所有相关民事争议均纳入行政诉讼的受案范围,也并非行政诉讼法所具有的权能。行政诉讼法与民事诉讼法同为诉讼程序性法律,至少从法律规范的位阶等级上来看,前者并不具有以其默示性规定排斥后者原有受案范围的效力。因此,行政诉讼模式虽符合行政法学界通说,成文规范上的依据仍然稍显不足。

   上述三种模式各有利弊,即便考察现有成文规范的制度内涵,也难以鉴别哪种模式更为符合立法本意。这种状况形成的根源在于,立法者对于行政行为与行政协议的关系定位缺乏清晰认知。基于学理上的研判,结合行政诉讼法第1条中设定的解决行政争议这一目标,延续并行模式为下选方案。同一行政协议引起的争议分别通过民事诉讼与行政诉讼两种途径解决,不仅在实体法层面无法找到学理依据,也极易导致程序拖沓与裁判不一致。竞争模式为中选方案,该模式看似最为符合行政协议争议的基本特征,但在司法实践中难以形成可操作的划分标准。行政诉讼模式应为上选方案,行政诉讼不仅可以解决行政争议,还有权一并解决相关民事争议。[60]问题在于,行政诉讼模式恰恰是民商法学界最不能接受的选项。就现有诉讼救济途径来说,无论选择行政诉讼还是民事诉讼,对于兼具行政性与协议性的行政协议来说似乎都不理想。如果采用行政诉讼方式,可能不利于协议性内容的诉讼解决,也难以与仲裁制度相衔接。如果采用民事诉讼方式,虽解决协议性纠纷不成问题,但民事法庭无法对行政行为的合法性进行审查,难以解决因行政性内容引发的争议。因此,要厘清行政协议的救济途径,就近期来讲,有待最高人民法院出台专门司法解释;从长远来看,最佳方案仍是由立法者直接作出决断。

   德国学界曾有通说认为,不必对行政合同的性质作统一判断,应承认同时具备两种属性的混合合同的存在,并分别基于不同部分的法律属性确定救济途径。[61]此种看法早已被学界抛弃。现行通说认为,不应把同时具备公私法内容的“混合合同”划分为公法与私法两个部分并分别依据不同规范作出不同处理,而应基于合同标的的目的与整体属性作出判断,此即所谓的“统一判断原则”。[62]德国法院组织法第17条第2款规定,受理法院对法律争议所涉及的所有法律问题作出裁判。司法判例与多数学者的观点比上述成文规范更进一步。索丹认为:“只要合同中存在有唯一一项公法规范对象,就足以将其认定为公法合同,否则高权主体一方就有可能会逃逸于更为严格的公法规范之外;除非公法规范对象仅仅具有不重要的意义,例如仅仅构成一个附带性约定。”[63]该判断标准已经成为学界确定合同属性的通说,亦被称为“主导性理论”。[64]派纳进一步指出,在存疑的情况下,应将具备私法要素的契约在整体上视为公法合同。[65]以此为依据确定合同的公法属性后,则该公法合同项下的所有争议都会被提交行政法院审理。就个案而言,诉讼基于合同的哪部分提起,对于区分法律救济途径来说,不具有决定意义。[66]即便公法合同双方当事人争议的内容仅涉及合同中的民事关系部分,具有管辖权的仍然是行政法院。由此可见,基于“主导性理论”来确定救济途径,能够避免并行模式或竞争模式可能带来的弊端。

   我国现行诉讼制度仅承认行政诉讼中可以审理民事争议,并未同时赋予民事法官对行政事项的裁判权,从诉讼便利原则与有效解决争议的需求看,行政诉讼模式应为当下首选。正如王旭军法官所言:“对于融合了行政性和契约性两种要素的行政合同而言,其纠纷在公法框架内能够完全解决,在私法框架内只能部分解决。”[67]质言之,行政协议诉讼应采用行政诉讼模式。至于应当将何种范围与程度的协议纠纷纳入行政诉讼受案范围,还需要立法者作出更为明确的制度安排。毕竟,我国并无专门的行政法院,所谓行政协议诉讼的救济途径之争,不过是法院内部民事审判庭与行政审判庭之间的分工问题。如果立法者决定作出相应调整,其制度性障碍应当不会太高。

  

   四、行政协议诉讼的制度构建

  

   1989年制定行政诉讼法之时,行政协议没有被明文纳入受案范围。其首要原因可能在于,当时的立法者对行政协议制度认识不足。这一点其实无可厚非。该时期的立法任务在于围绕具体行政行为建立行政诉讼制度,无暇顾及在学理上本就不甚清晰、在实践中也较少应用的行政协议。具体行政行为这一审查对象的设定,符合当时行政诉讼的实践需求。德国学者巴霍夫曾有名言:“没有具体行政行为,就没有法律保护。”[68]这一表述也基本适用于我国1989年通过的行政诉讼法。在该阶段,我国台湾地区行政诉讼制度的发展状况也基本相同。只不过,在其“传统以行政处分为中心之法律救济途径之结构”时期,学界一致认为“行政契约所引起之争议,并不合诉愿法及行政诉讼法提起救济之要件”,导致行政契约所引起的争议解决“自然难有进展”。[69]

   相对来说,我国行政协议诉讼制度的构建是另辟蹊径。最高人民法院通过“行政诉讼法执行解释”改变了原“行政诉讼法贯彻意见”所确定的“单方决定”后,未能进一步撼动以具体行政行为为审查对象的制度定位。至少在2014年修改行政诉讼法前,司法实践通常都会把行政合同当作民事合同审理。叶必丰曾言:“对行政主体单方面变更、解除行政合同引起的纠纷,也并没有按行政合同纠纷来审理,而是将该单方行为作为行政决定来进行司法审查的。”[70]然而,行政诉讼法既然已经对行政协议诉讼作出规定,将审查对象继续限于行政行为就会遇到障碍。当前的核心问题是:原本聚焦于审查具体行政行为合法性的行政诉讼制度,是否为行政协议诉讼的构建提供了必要的制度基础?在行政诉讼法的首次修订过程中,尽管早有人提出相关建议,但修正草案一审稿与二审稿均未写入行政协议,目前有关行政协议的两个条文是在最后一次审议时加入的。与修改后的行政诉讼法同日施行的“行政诉讼法适用解释”,还对行政协议的定义、起诉期限、管辖法院、法律依据、判决方式与诉讼费用等作出了调整性规定。整体上说,从行政诉讼法到“行政诉讼法适用解释”均遵循拆分公式,聚焦于对行政协议中的所谓行政行为部分进行审查。由于行政协议本身并非行政行为的亚类型,尽管存在制度上的调整,却未能真正构建起适应于审查行政协议的诉讼制度。“对有关行政协议诉讼的法律规定,行政诉讼法除在第2章‘受案范围’和第7章‘审理和判决’有相应规定外,对起诉方式、举证责任、诉讼时效、判决方式等,均付之阙如。”[71]对此,章志远认为,目前按照行政处理思维对待行政协议之诉的做法无疑只是一种权宜之计。[72]虽然可以期望最高人民法院出台专门的司法解释,但受限于现有法律制度框架,行政协议诉讼制度构建过程中已然存在的路径矛盾与不可融洽之处并不会随着司法解释的出台而自然消解。

德国通过联邦行政程序法对公法合同作出特别规定,但在其行政法院法中并未设置专门适用于公法合同的特别程序。[73]以德国的立法实践作为参考,我国目前似乎需要一部行政程序法来对行政协议的构造作出实体性规定,而并不需要在行政诉讼法中设置专门程序。然而,这一简单推论无法成立。德国现行行政法院法采用的基本规范模式是:以针对具体行政行为的撤销之诉与义务之诉为特别诉讼类型。由于公法合同并非从属于具体行政行为,该法中特别适用于具体行政行为的撤销之诉与义务之诉等诉讼类型,并不能适用于公法合同。虽然德国行政法院法在形式上并未为公法合同设置专门的诉讼程序,但其通过否定性排除对相关诉讼制度作出了安排。与此相反,我国行政诉讼法仍然是以行政行为为中心设置的,如果不适用有关行政行为的诉讼程序,行政协议诉讼将会无程序性规范可用。为此,行政诉讼法应对行政协议诉讼作出特别规定。当然,仅有行政诉讼法还不足以发挥实体法的应有功能。正如李广宇所指出的:“行政诉讼法虽然谨慎地引入了行政协议诉讼,但相关实体法、程序法均极不备,实务上较少经验总结,理论上亦缺乏系统研究。”[74]在此情势之下,构建行政协议诉讼制度尤显重要。当前,我国有关行政协议的实体法律规范缺位,行政协议诉讼制度的构建尽管面临诸多障碍,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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