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刘飞:行政协议诉讼的制度构建

更新时间:2019-10-14 22:44:36
作者: 刘飞  
其准确的概念应为协议性行政行为或行政协议行为。[21]法官也普遍认同这种观点。例如,程琥认为,行政协议仍然属于行政行为的一种类型。[22]最高人民法院也曾在裁判中作出过明确表述:“行政协议虽以合同的面貌出现,但说到底还是一种行政行为。”[23]

   其二,认为它们是部分包容关系,即行政协议可以是行政行为,也可以是行政行为之外的其他行为。例如,参与2014年修法工作的学者认为,行政诉讼法对行政协议作出明确规定的原因是:“考虑到此类争议中往往伴随着就行政行为引起的争议,将其纳入行政诉讼受案范围,有利于争议的一并解决。”[24]此种解读背后隐含的信息是:行政协议并非行政行为,为有利于争议的解决才将其纳入行政诉讼受案范围。2014年修法之后,最高人民法院也在有关文件中对行政协议与行政行为的关系作了类似判断,认为与协议相关的拍卖公告、签署成交确认书等行为也属于行政行为,应当纳入行政诉讼受案范围,除此之外的其他争议则不属于行政行为,应作为民事案件受理。[25]

   上述观点均是基于行政诉讼法中的具体规定对行政行为与行政协议之关系作出的评判,它们之间的区别仅在对行政协议的范围界定稍有不同:前者认为行政协议是行政行为的亚类型,后者认为行政协议的内容有可能部分超出行政行为。在“行政协议”被明文写入行政诉讼法后,前者基本成为学界通说。然而,行政协议毕竟是行政性内容与协议性内容交织而成的,可否将行政性内容单独拆分出来进行合法性审查,颇为值得怀疑。余凌云认为,如果双方行政行为能够分解为单方行为,那么在行政诉讼制度中增入行政契约案件的建议也就没有什么意义了,不能将两者混为一谈,更不能在复议或诉讼中根据需要将行政契约行为分解为单方行为。[26]于立深也曾提出,我国行政诉讼法及其司法解释有混淆行政处理行为与行政合同界限之虞,在制度设计上倾向于以单方行政行为视角解决行政协议纠纷。[27]笔者认为,诉讼制度应以实体法律争议的解决为核心任务,制度构建应当基于实体法律关系的解构需求,不能反过来期望实体法律关系去适应诉讼制度的构建。倘若暂且抛开法律文本中作为法律概念的行政协议,回溯到实体行政法的视野中看待行政协议与行政行为的关系,就会发现上述两种观点均无法在学理上找到支撑。

   如果可以把行政协议项下行政机关与相对人双方的合意拆分开来,分为行政机关单方决定与相对人一方的行为,则任一行政协议均可被拆分为行政行为部分与其他协议行为部分。笔者将这一假定称为拆分公式,即“行政协议=行政行为+其他协议行为”。在当前行政协议诉讼的制度构建中,此拆分公式的意义不言而喻。行政协议正是经由这一路径逐步进入行政诉讼的。对于行政法官来说,似乎非依据此公式就无法接纳协议进入诉讼。例如,郭修江认为,行政审判的第一要务是明确被诉行政行为,否则就谈不上后续的起诉条件等其他问题。[28]然而,此公式忽视了有关行政协议的根本性内容,即“行政契约双方之意思表示具有相同价值,而非一方命令他方服从之关系”。[29]即便可以从行政协议双方共同形成的意思表示中拆分出行政机关一方的意思表示,也不应视之为行政机关单方作出的意思表示。换言之,不应当从行政性与民事性交织在一起的行政协议中拆分出一个行政性部分并视之为行政行为,而将其他部分另行处理,正如民事法律关系中的单方行为与合同行为并非仅有形式差异,不能把民事合同行为拆分为缔约双方各自的单方行为并予以分别处理一样。原国务院法制办曾于2017年答复交通运输部,明确认为政府特许经营协议等协议争议不属于行政复议法第6条规定的行政复议受案范围,这实际上就是认定“政府特许经营协议等协议”并非具体行政行为。[30]

   行政机关作为行政协议的一方当事人,其法定职权范围是既定的、不可协商让渡的。在此合法性框架内,协议双方在具体权利义务关系上存在协商余地,可以形成不触动合法性边界的合意性内容。行政机关可以在其权限范围内与相对人一方商定诸如对价、具体履行方式等权利义务条款,其实体内容虽然仍在既定的法定职权与行政合法性框架内,具体条款却是经双方协商形成的。如果不能依据法定职权与合法性框架所设定的规范性内容判断协议所设定的权利义务条款的合法性,则难免有“遁入私法”以逃避公法规制之嫌。但是,如果仅仅以此为准据处理行政协议项下的权利义务关系,行政协议可能具备的基本功能也就完全丧失了。不仅如此,基于对行政行为合法性审查的需求来判断相对人一方的意思表示,在逻辑上也难以成立。正如刘莘多年前曾指出的:“就另一方当事人而言,当然他们签订行政合同的目的可以与行政机关不同。唯其如此,行政合同才称为合同,而不是命令。”[31]因此,即便可以依据上述公式拆分行政协议,也不应对各部分的权利义务关系分别依据不同属性的规范作出判断。质言之,上述拆分公式是否具备成立的基本理由,颇为值得怀疑。

   德国联邦行政程序法第54条规定:“行政机关尤其可以与具体行政行为的相对人缔结公法合同,以取代具体行政行为的作出。”从该句的字面表述与规范目的来看,公法合同是取代具体行政决定的行为方式。但学理上的通说认为,公法合同是与行政规章、具体行政行为相并列的行政活动方式。[32]基于行政机关可以自由选择行为方式的原则,行政机关可以自主决定在特定情境下作出行政决定抑或签订公法合同。[33]只要是行政机关可以作出单方行政决定之处,原则上就可以公法合同代替行政决定的作出,除非法律明确禁止合同的适用。对于具体行政行为与公法合同之间的关系,通说认为二者为同等重要的行为方式。[34]毛雷尔认为:“两者的唯一的但也影响重大的区别在于形成的种类和方式不同。行政行为是行政机关单方面作出的,而行政合同是行政机关与公民协商一致作出的。”[35]鲍尔进一步提出,公法合同与行政行为是完全相反的规范观念,也是针锋相对的行政文化,前者为双方合意,后者为命令。[36]如果行政机关选择采用公法合同,其就不能再通过作出具体行政行为来实现公法合同约定的内容。因为,既然行政机关通过签订公法合同的方式置身于平等关系之中,其在实现由此而形成的请求权时也应受限于这一关系。[37]施勒特更具体指出,行政机关与相对人缔结公法合同后,在该合同约定的范围内不得再作出非合意性行为,不仅不能以具体行政行为的方式实现合同约定的请求权,也不能以之实现因履约不能而形成的其他请求权。[38]此外,还有学者提到,公法合同中并不包含高权性措施,甚至,行政机关并不能在公法合同中“采取”措施,而只能与相对人“约定”措施。[39]质言之,即便公法合同系依据联邦行政程序法第54条为“取代具体行政行为”而作出,行政机关在履行公法合同的过程中,亦不能再度回复到有权作出原被取代的具体行政行为的状态,不再有权通过单方决定实现其行政目的。

   我国台湾地区行政诉讼制度发展之初,由于仅有针对行政处分的救济途径,行政契约争议处于无法律救济途径的状态,以至于形成“非行政处分即为私法契约”之传统观念。[40]早期文献倾向于认为,由于行政契约双方当事人地位不相对等,行政机关基于法律规定享有较为优越的单方撤销权与解除权。[41]经行政程序法明确规定后,行政契约方才“与行政处分之地位完全相当”。[42]在此发展进程中,未见学界形成过从行政契约中拆分出行政行为的设想。对于行政机关是否可以同时适用行政契约与行政行为两种行为方式的问题,晚近学界亦普遍持否定态度,形成了所谓行政机关“两种行为并行禁止原则”。例如,林锡尧认为,行政契约与行政处分两种行为形式之间相互排斥,“行政机关就同一规律标的不得同时作出两种行为”。[43]林明锵亦表示:“行政机关既然选择以行政契约之方式来构架当事人间之法律关系,即同时宣示着其专以契约方式来解决彼此间之法律问题,亦‘默示’放弃以处分单方之法律形式来发生、变更或消灭彼此间之权利义务关系。”[44]

   我国早有学者指出,行政合同领域十分混乱,“应该采用合同的却以单方面的行政命令行事,或者是在采用行政合同方式的同时还掺杂着单方面的行政命令,或者是虽然以行政合同的方式实施公务,但并不遵循行政合同的规则”。[45]2014年修法后,最高人民法院也曾在裁判文书中指出,行政机关在缔结协议后,应避免再以单方行政行为径令协议相对方无条件接受权利义务变动;如果出尔反尔,不仅显失公平,亦违背双方以行政协议而非单方行政行为来形塑当事人之间法律关系的合意基础。[46]笔者认为,拆分公式之所以形成,固然与克服行政诉讼制度局限的努力有关,但学界未能厘清行政协议与行政行为二者之间的应然关系,也是一方面原因。当然,在现有行政诉讼制度框架内,从行政协议中拆分出行政行为进行合法性审查,作为权宜之计无可厚非。这一经由立法者与司法机关交互努力而形成的发展路径,具有不可否认的意义。但着眼于未来行政协议诉讼制度的构建,应当意识到拆分公式是无法成立的。相应地,拆分行政协议后,以两种不同的诉讼模式来对不同部分加以处理的策略,亦不具有正当性。

   行政协议与行政行为之间究竟是何关系,本是一个应由实体法作出明确规定与解释的问题。行政诉讼法既未对行政协议进行明确定义,亦未就行政协议与行政行为之间的关系作出交代,或许是立法者为避免该法逾越应有本位而有意为之。例如,在德国或我国台湾地区,有关行政协议的实体规范均由行政程序法提供。在德国,迈耶所谓“公法合同完全不可想象”的论断所留下的“长长的阴影”,被1976年颁布的联邦行政程序法一扫而空。[47]相较而言,我国有关行政协议的学理积淀与实体法上的规范较为薄弱,行政协议诉讼制度的构建不得不依循行政诉讼制度的原有路径进行。然而,诉讼法的基本规范目的毕竟与实体法不同,其功能在于为争议的司法解决提供程序规范,附带对相关实体权利义务的构造确定界分标准。实体法则聚焦于权利义务划分,同时还对将来如何处置争议作出预设性的制度安排。若实体规范缺位,诉讼制度得以依循其既有路径尽力弥补实体规范之不足,但诉讼法终究不能逾越其作为程序规范之本位,对行政协议制度作出基本安排的任务,还有待未来的实体法承担。至于究竟要依靠行政程序法还是行政协议法修补上述规范缺陷,则是无关宏旨的问题。

   要重新定位行政行为与行政协议之间的关系,还需要对是否可以并用两种行政活动方式的问题作出回答。笔者认为,从行政协议中拆分出行政行为的做法应被抛弃,但在二者是否可以并用的问题上可持开放态度。德国学界主流观点认为,仅有在法律例外地作出了明确规定或者合同中约定了行政机关有权依法作出具体行政行为的情况下,才允许行政机关通过具体行政行为来实现契约项下的请求权。[48]我国台湾地区学界持相同观点。例如,罗传贤认为:“行政机关如选择与相对人缔结行政契约,则在行政契约法律关系中,除非法律另有规定或当事人另有约定,行政机关即无再以行政处分作为行使其行政契约上权利之手段之余地。”[49]笔者认为,至少在法定条件具备时,应允许行政机关在行政协议的约定范围外另行作出行政行为。行政机关与相对人之间形成行政协议法律关系后,并不必然因之丧失对相关事务的法定管理权。在协议履行不能或无法基于协议约定解决问题时,基于行政需求与法规规定,行政机关仍然有权作出单方处置。行政机关此时作出的行为不再是协议项下的履行协议行为,亦非从行政协议中拆分出来的具有行政性内容的部分,而是基于法定权限另行作出的职务行为。

  

   三、行政协议纠纷的救济途径之争

  

行政协议纠纷究竟应当通过行政诉讼还是民事诉讼解决,学界对此一直争议不断。在2014年修改行政诉讼法前,司法实践中的做法并不统一。[50]诸如因拆迁补偿协议、政府采购协议、政府特许经营协议、国有自然资源使用权出让协议等产生的争议,由于法律层面没有明确救济途径,多数情况会被当作民事诉讼处理,亦有被作为行政案件受理的情况,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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