返回上一页 文章阅读 登录

张红:民法典之肖像权立法论

更新时间:2019-10-05 09:01:36
作者: 张红  

  

   摘要:肖像权是重要人格权,《民法典各分编(草案)》二审稿中有关肖像权的规定还有完善之处。建议删去第798条第1款“公开或许可他人使用”的表述。建议增加关于人体模特肖像权的规定。建议完善肖像权扩张保护的规则,将美术形象等人格法益以肖像权保护方式保护之。建议增加第800条肖像权合理使用的具体情形。在肖像权的限制上,建议增加集体肖像、死者肖像保护期限以及公众人物肖像限制的规定。建议增加死者肖像的保护条文。建议增加侵害肖像权赔偿损失数额确定的参考因素。

  

   关键词:民法典  肖像权  合理使用  许可使用  损害赔偿

  

   系统的肖像权立法在我国,甚至世界各国法律体系中都是首次。理论界对肖像权的研究历来不够,对系统肖像权立法的准备是不充分的,加之从草案形成到立法通过的时间不到两年,对立法者而言是极高的挑战。本文拟针对《民法典各分编(草案)》二审稿(以下简称《草案》)人格权编中第四章“肖像权章”做全面述评,为本章立法提供学理支撑,提出若干改进建议,期构建完整的肖像权保护体系,以适应数据时代、智能社会对肖像保护的需要。

  

一、肖像权的客体与内容


   (一)肖像权的客体

  

   1.肖像的认定

  

   何为“肖像”系讨论肖像权问题之前提。《草案》第798条第2款在总结学理探讨和司法实践的基础上为肖像作出定义。肖像反映于一定载体之上,且需有可识别性。“外部形象”即指肖像并非局限于面部形象,自然人的整体外貌形象均可作为肖像内容。此外,清晰“可辨别性”是肖像应有之义,只要肖像载体之上的呈现能够识别为特定人即为肖像。实务中肖像认定的另一标准在于完整性。有法院认为案涉照片仅为人的部分面部器官,不具有完整性,且需借助高科技手段方能认定属于某人肖像的一部分,因此这一载体非原告肖像。早期司法实务对于肖像反映在物质载体上,且具有识别性有统一认识,但对于是否仅限于自然人面部形象存有分歧。

  

   近来审判实践对于肖像的认定趋于统一。大多数法院认为,肖像认定需要把握几个要素:1)反映在一定的物质载体上;2)自然人外部形象的再现;3)可识别自然人。“葛优案”中,法院认为肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。

  

   2.肖像权的客体是肖像利益

  

   肖像权的客体是肖像利益。人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利。“肖像利益”的观点与人格权客体理论保持了一以贯之的协调。对集体肖像、死者肖像利益保护等特殊问题提供了更为有利的理论解决基础。以死者肖像利益保护为例,自然人死亡后自无肖像权可言,法律所保护的是其因生前肖像的存在而延续的对其继承人有价值的精神利益与财产利益。如此,近亲属便有更合理的依据主张权利。有法院认为,被告擅自使用原告已故母亲的肖像,是为侵权;原告继承的是死者肖像具有的财产利益,故被告侵犯了死者肖像上的财产利益。肖像利益客体说并不会否定肖像所带来的财产价值,而是将财产利益与精神利益一同纳入肖像权保护范畴中,前者系后者在市场经济社会中转换的派生利益。恰若前述“葛优案”中,葛优作为我国著名演员,其肖像具有一定的商业价值,侵害葛优的肖像权必然导致肖像中包含的经济性利益受损。

  

   肖像权主要反映的是精神利益,为个人所专属。早在上世纪,德国实务界便认为肖像权的目的在于防范精神利益的侵害,如在‘Graf Zeppelin’案中,被告将原告姓名与半身像申请商标登记,法院认为此举在某种程度上并不符合每个人的品位。肖像蕴含的财产价值在近年来上得以发掘,尤其是明星等公众人物。美国创设“公开权”以保护这一财产利益,并在司法实践中不断发展、成熟。肖像利益的保护包括肖像精神利益与肖像财产利益。

  

   (二)肖像权的内容

  

   1.肖像权的积极权能

  

   《草案》第798条第1款规定肖像权的积极权能。制作权能即权利人决定制作或不制作肖像及禁止或允许他人制作自己的肖像。肖像的许可与公开实质上是使用的表现形式之一。肖像权商业化利用中,一般是肖像权人与被授权人签订肖像许可使用合同进行的。《草案》第801、802条规定了肖像许可合同的有利解释原则和解除。肖像权作为人格权,对其保护应置于优先地位。这种特殊解释规则,目的在于通过特殊解释方法直接干预具体案件当事人之间的关系,排除不利于肖像权人的解释结果,维护利益平衡。一般而言,不定期的继续性合同可以随时解除。但非继续性合同则否,本条属特殊规定。肖像的许可使用是将肖像的使用权许可给他人使用,但肖像的使用权是由肖像权分离出来的部分权能,这一分离并不代表永久的分离或让与。为确保肖像权人的利益,肖像权人在有重大事由或正当理由时,可随时终止合同,肖像的使用权自动回复。由此造成的损失应由肖像权人赔偿,但不可归责于肖像权人的除外。

  

   合同信守原则,是合同法的基本原则。赋予肖像权人单方解除合同的权利,是对合同信守原则的突破。肖像许可使用合同一般具有对价,相对人应向肖像权人支付许可费,这是商业性质的交易合同。以牺牲相对人利益为代价,赋予肖像权人单方解除权本就是对合同信守的极大突破,故不能毫无限制。本条第2款所称“基于正当理由”解除合同,应受限于《合同法》第94条规定的情形,除不可抗力导致合同目的不能实现、迟延履行、对方根本违约等情形外,不可随意解除合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于肖像权人外,应当赔偿损失。

  

   2.肖像权的消极权能

  

   《草案》第799条规定肖像权的消极权能。肖像权之精神利益是肖像权之核心利益,包括权利人对自己肖像享有完整的权利,禁止他人丑化、污损或以信息技术手段伪造等侵害肖像的行为。本条第1款第2句维护肖像的精神利益和财产利益,肖像的制作、使用、公开行为都需经过权利人同意。但并非所有前述行为都需权利人同意。本条第2款规定了肖像作品的使用限制。当以人物肖像为素材或原型进行创作时,最终产生的成果便是肖像权与著作权的共同表现形式。从法益位阶和法的价值位阶上看,肖像权作为民法保护的人格权应当优先。这在国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》中有所体现,其《答复》第3项的规定,肖像权人只是同意作者拍摄、绘制其肖像,并不意味着就此同意作者可以任意使用、公开其肖像。在一则案例中,原告授权被告仅可为特定主体进行商业样片的陈列及专业学刊的发表、展出、出版而使用原告摄影照,被告则将之用于图书出版,超出了原告的授权范围,是为侵权。

  

   实践中,人体模特的肖像权纠纷问题突出。艺术家在创作某些艺术作品时需要人体模特以帮助创作,如人体素描或人体写真。对此,不应一概认为“自然人接受作为人体模特的约定,视为放弃以其人体形象制作的作品的肖像权”。若肖像权人以人体模特为职业,则其应该对自身职业之特殊展示性拥有清晰认识,原则上不可对以其为原型的艺术作品主张肖像权。在合同部分内容未约定或约定不明时,若该部分属于行业内通行规则,不应机械作偏向肖像权人的解释。实践中有法院认为,“被告系营利性的企业单位,其支付原告费用不应理解为仅仅指向原告的劳务报酬,还包括了相关肖像权使用费”,原告作为职业模特对被告之使用行为应有预料且未在合同中提出相反的意思表示,被告属合理使用。

  

   此外,还有自然人因自身追求,或是与作者关系好而担当人体模特。这种情况下,该自然人通常不与作者签订合同,也不谙行业规则。在一则案例中,原告并非职业模特,与被告画家系恋人关系,后者以恋人身体为素材进行创作之作品一般认为仅供私人收藏;被告以行使个人著作权为由将画作发表、展览或获取收益,侵犯原告的肖像权。以他人为原型进行艺术创作,应先考察双方之约定。在无约定的情况下,应结合双方当事人身份、关系等分析解决。对此,《草案》可专设一条以规定人体模特的肖像权。

  

二、肖像权的扩张保护

  

   与肖像利益一样具有可识别性的人格利益可以类推肖像权的保护方法进行保护。这些人格利益本身的特性及保护需求上,都与肖像权保护规则较为相似。一般人格权条款太过抽象,不利于司法实践的运用,尤其是对于这些人格利益的商业化利用。以肖像权扩张的方式保护这些人格权益是更为妥当的选择。

  

   (一)美术形象

  

   美术形象是否类推适用肖像权保护规则,不可概论。漫画方式呈现的形象往往具有夸张的特点,不一定构成肖像。比较法上,法国的有关判例对素描受到肖像权保护予以承认;日本对此存在不同观点,如“林真须美案”中,原告认为被告以素描插图的形式描绘自己,并发布在杂志上,系侵害其肖像权。初审法院与最高裁判所对此表示支持,认为素描之真实性与写实性达到可识别程度时,即可以肖像保护。美国与德国则在判例中通过扩张理解“肖像”,对可与特定人产生普遍识别性的形象进行保护。

  

   无论何种形式,考察的重点在于其所呈现是否能够清晰辨认为某特定人,且一般人可据此建立联系。如在“崔永元案”中,法院认为,一般人结合漫画所描绘的特定背景可认定这一肖像漫画是原告的肖像漫画。被告未经许可将其用于广告,侵犯了原告的肖像权。与之相似的还有“周杰伦肖像权纠纷案”。

  

   (二)游戏形象

  

   若游戏形象与个人真实形象具有较高的相似性,可为一般人识别,应受到肖像权的保护。“章金莱案”中,一审法院认为原告所饰演的孙悟空与原告本人的形象不尽相同,在本质上有所差别,故原告塑造的形象不是本人的肖像。二审法院认为,一般观众可立即分辨出被告使用的孙悟空形象非原告扮演的孙悟空形象,故被告不构成对原告肖像权侵犯。假使被告使用的游戏形象能为一般观众识别为原告的影视形象,原告之请求权基础亦不在肖像权,而是表演者权。

  

   (三)表演形象

  

表演形象可受著作权法的保护,其可否以肖像权保护,需探讨。演员塑造的表演形象可能是人物或非人物。后者通过特殊的设备进行拍摄,再经由后期处理而成的电影。人们断不能通过观察这一表演形象直接识别演员。(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/118450.html
文章来源:《学术研究》2019年第9期
收藏