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唐大杰:保护企业家需立法重构挪用资金罪

——“顾雏军之问”与挪用资金罪的立法限制研究

更新时间:2019-09-25 21:04:30
作者: 唐大杰  

   2016年11月27日新华社发布了《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,“坚持有错必纠,抓紧甄别纠正一批社会反映强烈的产权纠纷申诉案件,剖析一批侵害产权的案例。”。

   最高人民法院也先后颁布了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》等文件。依法妥善处理产权案件,就是全面贯彻中央完善产权保护制度、依法保护产权决策部署的重大举措,也是人民法院肩负的一项重大而紧迫的政治任务。正是在这样一个背景下,2017年12月28日,最高人民法院公布再审张文中案、顾雏军案等三起重大涉产权案件。2018年5月31日张文中案宣判无罪。为体现《意见》精神,本文以学术探讨形式试图“剖析”挪用资金罪法律重构的可能性。

一、顾雏军之问:草民何罪?

   今年4月10日最高人民法院对顾雏军案再审一案公开宣判。判决书对于顾雏军挪用资金罪改判有期徒刑五年。判决书称,原审认定顾雏军、张宏挪用科龙电器2.5亿元和江西科龙4000万元归个人使用,进行营利活动的事实清楚,证据确实、充分。顾雏军、张宏的行为均已构成挪用资金罪,且挪用数额巨大。鉴于挪用资金时间较短,且未给单位造成重大经济损失,依法可对顾雏军、张宏从宽处罚。

   公司注册资本是股东间协议的重要组成部分,用于界定股东权益和责任。注册资本的来源、使用、处置属于公司治理结构中的问题,是公司股东间的内部管理问题,不涉及公共利益,更与“归个人使用”毫不相干。2013年12月28日修改的《公司法》,将注册资本实缴登记制改为认缴登记制,为“注册资本”的法律意义起到了正本清源的作用,也是公权力退出公司内部事务的表现。换在当下,顾雏军注册扬州格林柯尔,根本不需要在四处筹借,引火上身了。

   顾雏军是科龙的大股东、格林柯尔的绝对控股人,在科龙改制、扭亏为盈过程中,顾的个人能力和资源起到了决定性作用。在挪用这两笔资金过程前后,双方资金往来频繁,但在2003年6月17日这个时间点上,关联方的借贷余额并没有清晰的记录。且挪用行为后6天内,格林柯尔即将资金归还到账,对科龙未造成实质性损害。

   另外,判决书中还提到了“挪用数额巨大”。根据刑法,挪用资金的数额大小直接影响到判刑的轻重。事实上,挪用金融与受害单位的抗风险能力有极大关系,对于一家小公司,挪用10万元可能就会有大风险,但对于一家100多亿销售额的公司,挪用2.9亿元的风险可能就没有那么“巨大”。因此挪用资金的数额不应该是衡量风险的主要因素。

   在保护产权、弘扬企业家精神的大环境下,顾雏军案仍然以留尾巴的方式再审被判挪用资金罪成立。这不得不使我们警醒,是司法制度的无力,还是法律规范本身障碍了正义的伸张?

二、立法的缺陷

   企业家触犯挪用资金罪的频度排名第五,挪用资金罪被称为“企业家绕不开的坎”。笔者所在研究机构常年关注企业家法律保护中的学术研究,推动修订公共政策,保护企业家合法权益。在2017年启动的《挪用资金罪的立法限制研究》中,青年刑法学者陈金林认为,挪用资金罪应该修改,将其改为亲告罪——不告不理。

   《刑法》第272条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这是《刑法》有关挪用资金罪的规定,该罪属于《刑法》“分则”第五章“侵犯财产罪”的一种。

   一个原本保护被害单位财产的罪名,变成了公权力插手单位内部管理的通道,而且这种管理具有强烈的道德主义色彩。挪用资金罪成立要件的形式化,认定该罪门槛低,导致它逐渐成为一种公权力介入市场内部管理的便捷手段。公权力出于各种动因希望给市场经营管理者一点“教训”,挪用资金罪就会是一个廉价而又实用的“必杀技”;随着《刑法》的不断修改,这种“必杀技”仅剩挪用资金罪等不多几个了。

   (一)挪用资金罪难以适应新时代市场经济的法治需求

   挪用资金罪源自1995年2月28日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第11条的规定,当时的立法宗旨主要在于“维护社会经济秩序”,根本目的在于维护行政机关对经济领域的管理,其形式与内容完全照搬了针对国家工作人员的挪用公款罪,是行政权力干预企业内部管理的典型体现。1997年刑法将旧版的挪用资金罪纳入“侵犯财产罪”一章中,然而其构成犯罪的条件并未发生根本性改变,该罪的适用方式依然停留在计划经济时代。它披着侵犯财产罪的外衣,行维护行政管理之实。改革开放以来,我国仅用短短几十年时间就走过了发达国家几百年的历程,成功实现了从工业化初期到工业化后期的历史性跨越。从计划经济逐步转变为市场在资源配置中起决定性作用。社会主义市场经济需要平等的竞争环境、自由的发展空间和维护正义的法律体制做保障。源自计划经济时代的挪用资金罪已经不能适应新时代市场经济的法治要求了。

   (二)企业内部管理是公权力不应该到达的地方

   挪用资金罪属于侵犯财产罪的一种,但与其他绝大多数侵犯财产的犯罪不同,挪用资金罪的法益中,被传统通说的观点悄然塞入了财产利益之外的伴随物,即“财经管理制度”。实际上挪用资金罪的认定不再取决于行为所造成的外在结果,而是是否违反内部财会制度。而对单位内部财会制度的违反,应该由单位内部进行自治,国家权力不应该介入,尤其不能以刑法的方式介入。

   如果以这种方式理解挪用资金罪,决定性就不再是被害单位的财产利益是否遭受危险或者损害,而是行为是否严丝合缝地符合单位的财经管理制度或国家有关单位财务管理的制度。正因如此,法院很少考虑行为人与单位之间的财产关系并将其作为可能的出罪事由,而只重视行为本身是否合规。在顾雏军案中,当辩护方以顾雏军对“被害”单位享有债权作为辩护理由时,检方的回应是:“市场经济是法治经济、诚信经济,对上市公司的资金应当进行严格、规范管理,顾雏军等人随意挪用上市公司资金归个人使用,其行为的社会危害性,是显而易见的。”司法机关认定的危害,都与被害单位的财产利益无关,而仅与管理制度相关。

   单位内部财经管理制度应该是单位内部自治的问题,对市场主体而言尤其如此。只有内部制度的违反产生了与通常的犯罪行为相当的实质危害性之时,国家才应当以刑法这种方式介入。否则,就是插手企业的内部经营,是权力对市场经济的过度渗透。市场经济的法治属性,核心内容是防止权力对市场领域的过度干预,而不是以法律强制的方式规制市场主体内部的违规行为。从今天的角度看,挪用资金罪具有严重的不合理性,它打着保护被害单位财产的名义,行插入单位内部管理之实,并将这种管理道德化,使其成为打击企业经营管理者以实现各种个人目的的工具。

   不是说单位内部财经管理制度的不值得维护且可以随便违反,但对这种违规行为的治理,应该是单位内部自治的问题,对市场主体而言尤其如此。只有内部制度的违反产生了与通常的犯罪行为相当的实质危害性之时,国家才应当以刑法这种方式介入。否则,就是插手企业的内部经营,是权力对市场经济的过度渗透。市场经济的法治属性,核心内容是防止权力对市场领域的过度干预,而不是以法律强制的方式规制市场主体内部的违规行为。在这个问题上,挪用资金罪和挪用公款罪是有差别的。

   (三)挪用资金罪是整个刑法典中最严苛的财产犯罪

   根据当前刑法对挪用资金罪的规定,挪用资金给被害单位造成的损害可能来自两方面,一是挪用单位资金可能导致资金无法收回的风险,一是资金使用原本应支付给单位的对价。将这两种损害方式放在财产犯罪的体系中进行对比,会发现挪用资金罪的入罪门槛过低,惩罚过重,明显违反公平原则。

   纵观整个刑法典,除了挪用型犯罪,财产犯罪中没有处罚单纯造成财产灭失抽象危险行为的先例。在盗窃罪中,不以非法占有为目的的盗用行为不构成犯罪,包括盗用机动车这类具有高度人身依附性的财产,都不构成犯罪,除非导致机动车毁损。一般的财产罪要求被害人失去对财产的控制才能既遂,即便是未遂,也要求具体的财产面临紧迫的“失控”的危险。而在挪用资金罪中,既不要求非法占有目的,又不要求现实的损失,仅以存在资金灭失的抽象危险为处罚的充分条件。从资金使用对价的角度分析,唯独在挪用资金罪中,单纯的使用行为足以构成对财产的犯罪。

   对照侵占罪的立法模式,也能显示挪用资金罪的立法的不合理之处。侵占罪不仅侵犯了使用和收益权,也侵犯了处分权。而我国刑法第270条对侵占罪的处罚,不仅设置了实质条件(拒不退还),还设置了程序条件(告诉的才处理),而且其法定最高刑才五年。挪用资金罪只侵犯了使用权和一段时间内的收益权,只给资金的处分权造成了抽象的危险,对于这类危害行为,刑法第272条既未给挪用资金罪的可罚性设定损害的实质条件,也未设置程序性的限制条件,而且其法定最高刑可达到十年有期徒刑。

   我国的立法与司法实践一直以来都非常重视财产犯罪中的被害人对刑法是否介入的态度,而在针对企业家的挪用资金罪指控中,被害单位的意见很少受到尊重。

   (四)挪用资金入罪,不利于维护企业利益

   对于单位而言,如果资金被挪用最好的办法就是让资金尽快重新回到单位的控制之下。刑法的介入,不仅不利于法益主体救济自己的财产权益,反倒可能进一步提高财产灭失的风险。企业命运对企业家个人的依附程度很高,因为一旦行为主体面临刑事处罚,不仅其自身创造财富、弥补损失的能力将被摧毁,企业经营将面临最大程度的负面影响。此外,经营行为完全离不开其他市场主体的合作,而这种市场的合作建立在对相应主体的信心之上,而刑法的介入对这种信心的摧毁是致命的。现实中经常看到企业家涉案后,银行收贷、供应商催款、客户离开导致企业脆断的案例。因此,刑法在这个阶段的介入不仅无助于降低资金灭失的风险,反倒会加快资金的灭失,同时让行为人的赔偿能力严重受挫。同样,对于挪用资金造成的对资金使用权的侵犯,最重要的也不是追究对方的刑事责任,而是赔偿损失,而刑法的介入只会削弱行为人赔偿的能力。

  

三、司法救济的失败

   顾雏军案中的挪用资金犯罪,其挪用资金既没有给单位(科龙公司)造成直接经济损失,又没有个人直接获益。经过7年牢狱之灾,其个人财产被剥夺,“被害单位”股权被变卖、转移,当年价值数百亿的集团企业如今几近消失。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心的统计分析,就2016年的犯罪情况看,企业家触犯挪用资金罪的频度排名第五,排在它之前的四个具体罪名分别是:虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,非法吸收公众存款罪,职务侵占罪,合同诈骗罪。挪用资金罪被称为“企业家绕不开的坎”。

挪用资金罪的适用群体可以分为两部分,一是单位的普通职员,一是企业家。挪用资金罪在面对这两个不同的群体时,(点击此处阅读下一页)

本文责编:sunxuqian
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