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张建:他者的幻相:走出法律东方主义的逻辑陷阱

更新时间:2019-09-25 15:50:40
作者: 张建  

   内容提要:法律东方主义是萨义德的东方学在法律领域的具体体现,它具有特定的立场、逻辑和目的。对法律东方主义所设定的中国(法律)形象简单地给予赞同或反对,都会落入法律东方主义的逻辑陷阱中。法律东方主义最为关键之处在于中国将其所设定的中国形象内化,即自我东方化,法律东方主义其实仅是人类认知中我者—他者关系的特殊、具体的表达,是一种普遍现象。走出法律东方主义的逻辑陷阱以便更好地构造我者—他者关系,需要构筑体系连贯的自我认知体系,需要与他者开展有效沟通,需要将自我认知体系转化为相应的行动。

   关 键 词:法律东方主义  自我东方化  我者—他者

  

   法律东方主义作为一个议题在当下中国重新获得重视①,与两个因素紧密关联在一起,一是美国埃默里大学络德睦教授的专著《法律东方主义》被翻译成中文后,这直接成为此轮法律东方主义广泛讨论的导火索,当然一个议题能获得重视,不仅与议题本身有关,更是与议题所存在的时空有关,所以第二个因素则与当前中国(包括学术界及实务界在内)所具有的焦虑和疑惑有关。

   具言之,过去的中国虽对西方发达国家所主导的全球秩序及制度安排有所不满,但无论是主动还是被动原因,总体上是采取接受的立场和态度。近些年来,随着中国自身综合实力的逐步增强、全球治理参与的日渐增多及主体意识日渐增强等变化的出现,如何向其他国家表达和解释中国,如何推进中国对世界秩序想象的点滴实现,如何构建中国在世界结构中的位置,则成为我们不得不面对的问题。从这个角度看,对法律东方主义议题的讨论,表面看是在分析中国与西方的关系,实质是在探究如何认识和定义中国的问题。对于这点,我们可从上个世纪初期德国所面临的身份认同困境中获得启迪。比如,当时德国学者在对第一次世界大战德国战败的原因予以深究时,有人就认为“德国并非败在军事战场,而是败在自家的文化战场——败在德国知识界深受自由主义共和论毒害”[1]。也就是说,德国自身文化的丧失使得德国不再能称之为德国,最终导致德国失败的后果。为此,可以这么说,对作为具体议题的法律东方主义和作为思维逻辑的法律东方主义的分析,能够帮助当下的中国建构起符合自身历史社会逻辑的自我认知和自我定义。

   基于此,本文在对法律东方主义进行勾勒与反思时,认为需要认真加以讨论的问题有五:一是何为法律东方主义,主要交代清楚作为议题和问题的法律东方主义的来龙去脉;二是对对待法律东方主义两种态度的重述,主要是描述当前国内学术界对法律东方主义的两种认知态度及其可能后果;三是指出法律东方主义的实质要害在于自我东方化,即将中国(我者)将西方(他者)对中国(我者)所建构出来的形象误以为是真实的自我,结果则是不能清晰地把握自身;四是点明法律东方主义实际存在两套逻辑,即具体中国—西方关系语境中的法律东方主义与思维逻辑中我者(中国)—他者(西方)关系语境中的法律东方主义,前者只不过是后者的特殊化、具体化而已;五是提出超越法律东方主义逻辑陷阱的可能方案。

  

   一、作为问题的法律东方主义

  

   法律东方主义作为一个概念被提出,与萨义德的东方学概念有着内在的关联性,是将东方学运用至法律领域分析西方—东方法律关系的具体表现。萨义德认为东方作为相对于西方的一个概念,西方学者主要是在三种意义上来使用的,即:一是地理意义上的东方,这是西方以自身的空间位置来看待和建构外在于自身的国家、区域而形成的概念。二是历史进化意义上的东方,西方国家在现代启蒙运动中,逐渐形成了线性的历史进化观和同质化假设。同质化假设意味着,全球范围内的所有国家都会经历与西方国家相类似的经历;线性历史进化观意味着,人类社会只有一条进化路线。两种逻辑叠加起来的结论就是,西方国家处于历史进化先进的位置,其他区域、国家则处于落后的位置。在这个意义上的东方学,具有了特定的目标指向和价值判断。三是作为学科的东方学,它具有自身特定的假设、路径和研究方法。萨义德所归结出的东方学,不在于强化该门学问,而在于他的切身体会,在于揭示和反对西方视野和学术中的东方假定。萨义德在对命运多舛的巴勒斯坦人身份予以思考时就发现,“巴勒斯坦人所扮演的角色由其他阿拉伯人安排”[2]。不能自我界定的巴勒斯坦人则不得不面临这样的窘境,“要在一个没有余地留给你的系统里寻找一个‘官方’的位置,这就意味着要永无止境地解决手中文件所带来的问题,包括寻找失踪的爱人、准备一次旅行或进入一所学校就读”[2]。

   困扰络德睦的问题是:针对中国法律的欧洲哲学偏见传统是如何演变为一种较为独特并且至今仍然影响美国的观念。在对公司法、亲属法、国际关系等问题开展研究时,经由借助于东方学所提供的理念和思路,络德睦发现一系列偏见的背后都隐藏着法律东方主义的身影。如在美国反华移民法中,作为国家的中国和作为个人的中国人之所以被排除,根由就在于美国法视域中的中国及中国法律并不符合国家法主体的要求,套用络德睦的话就是,“作为国家法的主体,中国未能满足一个拥有充分主权的民族—国家所具备的规范性理念(normative ideal),正如中国民众缺乏支撑个人所应具备的个体主权(sovereign individual)的规范性理念那般”[3]。李秀清在对美国来华传教士裨治文创办于1832年终止于1851年的《中国丛报》进行分析时,就发现该报中有关中国法律的报道几乎全面都是负面性。如其所言,“就我查阅、思考最多的刑法方面来看,可以大致总结出他们陛下的中国刑法的基本特征,那就是定罪量刑不确定,暴力犯罪尤其杀人罪众多,刑罚残酷,斩刑极为常见,还有凌迟、枭首,滥用刑讯拷问,等等”[4]。而在这之前,西方国家则是对作为东方国家的中国(包括刑法)充满了赞美之词。

   法律东方主义如同东方学一样,有着特定的立场、逻辑和目的。就其立场而言,在于以西方(法治)作为中心立场,作为评判一切的标准;特定的逻辑在于,弱化、丑化和矮化包括中国在内的东方诸国家;特定的目的在于,建立政治经济文化霸权。“在法律东方主义的话语中,美国样式的个人乃是历史的普世性主题,而没有差别的中国大众则是其客体——生活在传统的专制之下,等待被解放并被纳入世界政治和经济发展主流之中的无知的追随者”[3]。同样,李秀清在对郭实腊于1833年创办《东西洋每月统计传》的目的进行考察时也发现,“主要目的也就是,以此向妄自尊大、视其他民族皆为‘蛮夷’的中国人介绍西方国家的强大和成就,并希冀以此扭转中国人对自身文化优越感的错觉”[4]。显然,(法律)东方主义作为一种认识逻辑天生就有着不足,一如森所言,“诋毁他人做大的基础,一是对他人予以错误的描述,二是制造这些是这个可鄙弃的人的唯一的身份的幻象”[5]。导致的结果则是,不能让西方清楚地定位自身,对此柯文、吉尔兹等西方学者曾分别从不同的视角进行了反思。比如,吉尔兹通过构造“地方性文化”概念,试图打破和击穿西方线性历史进化观所具有的认识逻辑上的弊端,如其所言,“想要了解他人,就不能尝试将他们的经验安置在我们这种观念的框架中去审视(被过度标榜的‘同理心’着落在实际上,其实通常也不过如此),而必须将我们的观念摆到一边,从他们自己关于‘何谓自我’的观念框架中看待他们的经验”[6]。

   需要指出的是,来自西方内部的学者对包括东方法学、法律东方主义在内的西方中心主义的反对,并不意味着西方中心主义的烟消云散,这一判断包括两层含义:一是西方中心主义作为一种世界观,以西方为基点本身并没有错,它的目的在于了解他者;地方性知识、在中国发现中国等观念同样也是促进西方更好地了解他者,两者在此方面有异曲同工之妙。二是被反对的仅仅是一种封闭而静止的西方中心观。所以说,要通透地理解和反思法律东方主义,不能仅以西方学者的观点作为依凭,要从作为法律东方主义审视对象的东方(中国)出发②,去分析和透视法律东方主义。如此,紧接着需要讨论的是:中国(中国学者)是如何看待法律东方主义的呢?

  

   二、对待法律东方主义的态度

  

   鸦片战争以来,中国被挟裹进世界结构之中。在面对西方对中国所形成的结构性压力,一直以来中国往往都是在赞同与反对两种态度中摇摆前行。赞同与反对西方两种态度有何种表现,两者关系的异同又在何处呢?

   在法律东方主义的话语之下,中国成为没有(现代)法律的国度,中国既有的法律成为了野蛮、落后及残暴等象征。上述问题主要受制于两个因素:一是现实中国的运作中,西方国家在中国不断取得治外法权,中国无法实现独立、自强及民主的目标等;二是在观念中国的想法中,中国也不断地接受了法律东方主义对自身的设定。从这个角度出发,可以逻辑地发现:无论是清末沈家本等人主导的法律改革,还是改革开放以来,不断深入和推进的法律体系建设中采用的模仿和移植立法,都是这一逻辑的具体体现。在接受法律东方主义的逻辑情况下假定地认为:中国要真正地进入世界结构之中,从世界结构的边缘走向中心,实现民族独立、富强及民主的目标,就需要建立起以西方法治模板为图景的法律制度和法治体系。一如张仁善在评价沈家本为代表的清末修律群体时所言,“他们潜意识里认为,要收回治外法权,只对中律修修补补是不行的,必须彻底改变旧律体系,移植外来法律文化”[7]。当下的中国虽然已侧身于二十一世纪,但接受或隐含地接受法律东方主义的观点仍然还存在。如在讨论司法改革问题时,总是将西方(美国式)的司法独立作为判断的前提和目标;在讨论陪审员制度改革时,总是将随机抽选作为判断该制度优劣的标准,忽略中国的实际情况。对此,邓正来在提出“中国法学向何处去”的问题时,就曾尖锐地指出:“中国法学在进行法律知识生产和再生产的过程中基本上忽略对中国现实问题的切实关注和研究,甚至根本就没有意识到中国法学在当下的发展必须以我们对‘中国’的定义为基础这个问题。”[8]——但时值当下依然没有太多的改观。

   对于法律东方主义还存在否定的态度,它们否定法律东方主义给中国所设定的诸多形象,假定地认为中国是一种有别于西方的特殊体系。当前,有关中国法治道路特殊论的观点最为典型地反映了这一逻辑。特殊论认为,中国的历史阶段、社会情况及文化观点与西方有着很大甚或是根本性的区别。就历史阶段而言,中国当前还处于发展中国家阶段;就社会情况而言,中国存在极大的复杂性和不平衡,东中西发展的不平衡、城乡发展的不平衡及复杂的人口问题、民族问题等;就文化观念而言,认为中国存在追求实质正义的取向。总之,中国是一个独特的发展体系,当前中国的既有模式是一种最为适合中国的模式,从而形成了一种反对西方所有观念、体制及制度的态度。对法律东方主义的反对,乍一看似乎与赞同的观点有着天壤之别,但如果仔细反复揣摩的话,则会发现两者之间的共通之处实际大于分歧。

无论是赞同法律东方主义还是反对法律东方主义,两者最为根本的共性都在于接受了法律东方主义的逻辑,只不过在具体的表现形式上有所差异而已。法律东方主义对东方(中国)所设定的形象,如上文所言,是以西方国家为基准而形成的观念,如果中国接受法律东方主义所设定的关于自身的形象,紧接而来的则是:不得不接受法律东方主义所设定的解决措施。对于此一逻辑具有的严重后果,1934年顾颉刚在《禹贡•发刊词》中对当时学界接受日本有关中国研究的理论的现象予以反思时就敏锐地发现,“我们的东邻蓄意侵略我们,造了‘本部’一词来称呼我们的十八省,暗示我们边陲之地不是原有的,我们这群傻子居然接受了他们的麻醉”[9]。如果作为法律东方主义叙述对象的东方(中国),直接反对法律东方主义所设定的形象的话,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《湖北民族学院学报(哲学社会科学版)》 2018年04期
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