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周育:德国公法中的历史法学派:方法与影响

更新时间:2019-09-15 23:58:17
作者: 周育  

   摘要:  自萨维尼以降,历史法学派实际上分裂成两个在方法论上针锋相对的流向:罗马法学派和日耳曼法学派。它们在德国的私法和公法领域产生了截然不同的后果。起先,以概念的构建与体系化为主旨的罗马法学派在私法领域取得了绝对的统治地位,随后,当此成功经验被无保留移植到公法领域时,遇到了以法律-政治关系为基本议题的日耳曼法学派的强烈抵制。历史法学派对于私法和公法具有不同的方法论场域效应,这是中国法学在借鉴历史法学派的方法论意义时特别应予以甄别的问题。

   关键词:  德国公法;历史法学派;历史主义;国家法学

  

   一、问题的提出

  

   历史法学派起源于德国的浪漫主义思潮,它作为人类法律文化的精粹源源不断地启发新的学思。在长达一个多世纪的源流中,它仍属于最富吸引力而又最难以穷尽的学术研究课题。我国学界自沈宗灵教授于1980年发表的首次介绍德国历史法学派的文章以来,在此后的三十多年间,围绕德国历史法学派的产生、发展、任务、功绩等等,累积了大量中文研究文献。近年来,受到德国历史法学派启发的“转型时段的历史意识”又被中国学界重新唤醒。

   令人惊讶和遗憾的是,即便是在新近的研究,仍有两个事实没有得到应有的重视,从而影响了我们对历史法学派的认识:一是不存在一个一贯始终的“历史法学派”。萨维尼本人先后主张的历史法学方法和实证法学方法在事实上造成了后来学派内部的两极对立。因此所谓的“历史法学派”几乎从建立伊始就分裂成两个子学派。如果不加区别而笼统地指称“历史法学派”,容易在方法论上造成诸多误解,对于我们考量历史法学派对法学理论的成果造成干扰。这一点尚未引起人们的重视。二是按照德国公法与私法的传统划分,历史法学派最大的学术贡献实际上主要发生在私法领域,集中在法律方法论方面。因此,目前为止几乎所有的讨论都集中在历史法学派在私法领域的成果,而其在公法领域的影响乃至负面影响甚少被提及或考虑。实际上,在德国公法领域,历史法学派的两股支流之间的相互碰撞产生了与在私法领域迥异的后果,其中的实证主义端引发的形式主义主义倾向的泛滥甚至在德国公法的实践中酝酿出魏玛共和国的宪法危机。

   换言之,时下在我们对借鉴历史法学派的方法论的借鉴意义的时候,其作用领域尚未没有对其发生领域作出明确的得到清晰的区分。在因此,特别需要反思的问题是在于,如果“历史法学的方法在私法与公法领域的影响殊异,那么,在宪法学理论中是否仍然应当接纳,以及派”能否以及如何是否应当使其在在公法中发挥出类似于私法领域中的学科塑造力?本文的任务就在于尝试对该问题加以厘清,以扫除学界在历史法学派方法论的继受上的盲区,进而影响其作为理论借鉴对象的针对性。因此,本文主体部分的前半部分着重讨论历史法学派因萨维尼早期“制定法实证主义”(Gesetzespositivismus)和晚期“民族精神说”(Volksgeistlehre)两种倾向造成的流派分裂,即日后产生的罗马法学派(Romanistik)和日耳曼法学派(Germanistik)之间的方法论对峙。后半部分梳理这两种看似同源实则相异的理论学说如何在在德国公法领域释放能量展开的。

  

   二、实证主义和历史主义:集反题于一身的萨维尼

  

   十八世纪七十年代的德国人文学科经历了一场决定性的转折。在德国的人文科学发展历程中,18世纪70年代代表了一个决定性的转折。随着德国历史主义的奠基人赫尔德开启了引领了的人文学科的“历史化”趋势,资料考证和史实素材重新得到重视,人文科学也随之进入了现代意义上的科学化。自十九世纪初以来开始,在浪漫主义思潮的广泛影响下,历史主义在德国当时的历史、文学、法学等各个人文社科领域中达到了全面繁荣。进入19世纪之后,正如像赫尔德之于浪漫派一样,历史法学派(historische Rechtsschule)的创始人胡果和集大成者萨维尼继续从德国根深蒂固的浪漫主义-反理性主义的历史主义中汲取营养。当自从萨维尼为德国法学提出一个包罗万象、复杂深邃的法学任务以后以来,整个19世纪的德国法学理论整体构建随即围绕着历史法学派而展开。经由萨维尼的法学方法革新运动,德国法学研究作为一门科学(Rechtswissenschaft),其学术品格得以深厚地哲学化,法学职业的崇高性也得到大幅提升,为德国法学的良好学术品质奠定了基础。

   1. 萨维尼历史法学方法的中心观点

   所谓历史主义(Historismus),在某种程度上是一个异常混乱的概念。其实质上是一种“历史相对主义”,一般而言指的是“一切思想的历史决定性”,强调历史法则对于理论规则的优先性,主张事实先于理论。它的首要观点是不承认普遍的自然法或理性法。法律只能在历史中存在和发展,在历史中被“发现”,与“法律制定者”的专断意志无关。[1]萨维尼的历史主义正是针对当时理性自然法而提出的,它与康德的批判系列并肩构成了对唯理论法哲学的批驳和压制。[2] 1815年创办的历史法学派阵营阵线刊物《历史法学时评》发刊词中,集中体现了历史法学方法的主要观点,在此他提出了关于历史主义的一个普遍问题:过去和现在是什么关系,形成和存在是什么关系?从历史的观点来看,任何时代都必须承认一些既有物,但任何一个时代又有自由、任意地创造出的新事物。任何个人都必须同时被理解为是家庭、民族和国家中的一部分,一个民族的任何时代也必须被理解为所有过往时代的继续发展,才能避免片面地看待问题。历史不再是单纯的道德的和政治的事件汇总,而是通向我们自身处境的真正知识的唯一路径。因此,站在历史立场上理解的法,它的全部内容是取决于国族的全部过去,而非通过任意而偶然形成的,它产生于国族本身及其历史的深层本质。[3]

   由此看来,法学的历史立场首先在于对法的全面而系统的理解。“历史”本身不是萨维尼的关注点,而是为了避免对法的片面和武断理解而引入的历史视角或历史维度。一个被切断了历史的“法”只能存在于理念世界,也就是萨维尼所深恶痛绝的基于人类理性的“自然法”。任何事物只有具备时间维度的才能成为具体的可理解的事物。法作为民族或共同体的自我理解的外化形式更是如此。

   2. 萨维尼早期实证主义面向

   然而,在谈论到“民族精神”以前,萨维尼的早期作品《法学方法论讲义》(1802-1803)更接近一种卡尔·拉伦茨所归类的“制定法实证主义”,而不是真正意义上历史主义的研究方法。在这篇作品里他主要处理实定法(Gesetzesrecht)的问题,提出了包含逻辑的、文义的以及历史的解释方法,奠定了德国近代法学方法论的基础,今天所有的法学方法论讨论都必须追溯到此。[4]他强调客观制定法优先,法官的作用在于“解释法律”,而并非对法律进行附加和再造。他在此阐发的经典解释方法,归根到底是以法的确定性为基础的主观解释。任何溢出立法者意志之外的法律目的和法律意义因超出法律界限而禁止。在这样的逻辑下,法律之外不停变化的生活关系,即法的历史性是无法囊括进来的。[2]160-161这样的法律方法虽然不完全是法律实证主义的,但已经包含着法律实证主义的成分。因此把他和胡果一样归为早期实证主义者应当不为过。[5]314然而,历史法学派虽然以“历史”命名,却并不是以历史方法作为唯一主张。萨维尼本人并不排斥法学研究中的其他方法,只是由于历史学方法过于被忽略,所以才采取“历史学派”这个名称以表重视。从他对法学方法论的阐述看,法系的体系化方法甚至比历史方法更为重要。[1]

   因此,两种方向倾向在萨维尼那里同时存在而又无法相融,其中内在的紧张关系必然导致方法论上的分裂。

   3. 两条理论脉络的各自发展

   由上可知,萨维尼的历史法学原本包含了体系(逻辑)与历史(有机)两方面的因素,然而他未能清楚地厘清两者的关系以及彼此在方法论上结合的具体方式,特别是他对于历史方法的介绍主要集中在包括《历史法学》发刊词、《当代立法和法学的任务》等一系列纲领性文章中,缺乏系统有力论证,因此在方法论上的影响不及概念-体系的思想。最终造成的结果是,萨维尼的学说继承者们各有侧重地选择了其中一端。根据弗朗茨·维埃克的理解,这种初衷与结果背道而驰的局面虽然是在萨维尼去世后学派分裂成罗马法学派和日耳曼法学派才出现的,[6]12但在萨维尼本人那里早就埋下了最初的种子。

   事实上,萨维尼早期的法律概念构成的宏大体系经过由普赫塔(Georg Friedrich Puchta)、温德夏特(Windscheid)率领的罗马法学派精心梳理后,原先宏大的思想体系和丰富的观念主张,其实证主义一端逐渐塌缩成精细且形式化的法学理论如概念法学;而其历史主义一端则经由艾希霍恩(Eichhorn)、基尔克(Otto von Gierke)的日耳曼法学派的发展,及至延伸到现代法律社会学的领域如艾利希(Ehrlich)的自由法学。从影响范围来看,它的流变可以看作是从法学的历史主义向法学的实证主义倾斜的过程。[7]

   另一方面,历史法学派并没有走向法律的历史学,因为它尤其不愿意并不是要以法律史来代替法理学的教义学任务,尽管它不免而更像是一种个学术研究史或者概念发展史。“历史”对于萨维尼的历史法学派来说,,对法学有决定意义的部分毋宁对是现行当前法律起作用的“历史”,的历史性作为法学的研究对象的应当是法律的历史性,而不是整个法律史。[8]

  

   三、从私法到公法领域的范式转换——格贝尔和拉班德

  

   在我们直面历史主义和实证主义在公法领域的交锋之前,有必要首先了解实证主义从私法到公法的领域扩张。在19世纪中期的几十年中,早期“历史学派”的方法理念经历了逐步向实证主义的转变,逐步建立了潘德克顿法学方法在私法领域的雄辩地位。尽管早在萨维尼的第一代弟子普赫塔那里,通过“概念的金字塔”和“概念的谱系学”最终将“法”简化成法规范和法概念,“概念法学”(Begriffsjurisprudenz)的实证主义思潮在私法领域风头强劲,当这场方法论的胜利终于从私法领域漫延到公法领域的时候,给德意志公法理论带来了改天换日巨大的震动。

   在公法中承担这一重任的是萨维尼的第二代弟子,普赫塔的学生格贝尔。而同是普赫塔的学生耶林,受到当时盛行的自然主义的影响,曾经在早期主张过“建构的法学方法”,[9] 但是这个方法经历了短暂的昙花一现之后,甚至遭到了他本人的揶揄而放弃了。因此法学的实证主义虽然是由这位私法法学家首倡,却是由格贝尔从私法领域移植到公法领域的,[10] 并最终在由拉班德(Laband)提出的了“纯粹法学方法”的国家法实证主义(Staatsrecht Positivismus)中得以贯彻诉求。[11]

19世纪后半段,以萨维尼弟子普赫塔、温德夏特为代表的罗马法典学(Pandekten)在正在引领私法领域内的方法主流,而当时的德意志国家的国家法和行政法概况表明,由于现实政治条件的不足,各个邦国的公法理论中仍然充斥着空洞无力的素材和陈词滥调的理论,宪法的社会环境还没有成熟,公法学术远没有达到私法领域的繁荣盛景。然而随着大小邦国陆续立宪,三月革命前的公法传统得到保留,德意志公法的研究兴趣也随之转向每个邦国国家的宪法和行政法。及至1866年至1871年“小德意志”方案的迅速成功,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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