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张卫平:执行救济制度的体系化

更新时间:2019-09-12 00:01:40
作者: 张卫平  
相反,执行回转则无需通过获得新的执行根据便能够简便高效率地实现救济。

   (二)现行执行救济制度的三个基本特征

   其一,执行中实体争议与程序争议既分离又混同。执行中的部分争议,在其处理程序上存在实体救济与程序救济的分离,例如关于违法执行行为的救济明确适用执行异议程序,采用非讼的方法,并且实行复议制度。但某些争议又采取合一处理的方式。例如关于案外人对执行标的错误的争议又采取执行异议加执行异议之诉的方式,将案外人的执行异议作为案外人异议之诉的前置程序。实际上,案外人对执行标的的异议涉及的是执行标的是否存在错误,因而只能是实体问题,而非执行程序问题,但在处理上却还是将其作为有关执行行为是否正确的争议,通过执行异议程序来处理。[9]

   其二,在执行完结之后,执行根据被撤销时,直接采取执行回转的非讼方式恢复原有的状态。当执行根据中的权利已经实现,则本案执行已经结束。如果执行根据在执行终结之后被撤销,只是说从实体正义的角度,该权利并不存在,执行在实质结果上是错误的。但从执行程序上而言,执行并没有错误。执行程序已经结束,如果要恢复原有状态,并且要通过强制执行才能实现时,同样需要执行根据。但在执行回转的理念中,快捷有效率的纠错成为首要价值。在这一理念之下,执行根据事后撤销导致的执行错误并没有因为执行程序的终结而终结。

   其三,执行救济制度的非体系化。作为体系化的执行救济制度,要求能够基本顾全到执行救济的整体需要,并且各个具体的执行救济制度之间应协调自洽。由于我国执行救济制度的建立是根据执行实践的需要,在总结执行实践经验的基础上摸索形成,因此不可能在一开始便形成体系化的构成。这就导致我国执行救济制度的完善基本上处于一种被动和消极的状态。由于我国立法活动与社会和政治具有非常紧密的联系,因此立法更多地将满足社会抽象的需要放在首位。法律逻辑、法律技术以及法律自洽的要求往往被忽视。在解决执行难的社会诉求之下,体系化地考虑执行救济制度显然不合时宜。但从法律逻辑、法律技术和法律自洽来看,却又必须考虑体系化问题。例如,在现行执行救济体制中,没有债务人异议之诉制度就是执行救济体系的最大缺失。但债务人异议之诉或许不仅不会有利于解决执行难,反而给解决执行难问题添乱。如此一来,这一在法律逻辑上成立的制度,在社会抽象诉求面前就难以被建构。

   (三)关于特征形成的原因分析

   我国现行执行救济制度的特征形成有以下多方面的原因:

   1.执行中涉及被执行人或案外人权益的争执或不满——无论是实体还是程序——都被笼统地视为是一种争议,需要法院面对和解决。基于这样的认识,在观念构造上,便习惯了争议当事人与法院之间的两面关系,也就不可能意识到存在三面关系的诉讼结构。前述所谓的混同结构的产生与执行争议形态的逐渐明朗化、清晰化以及域外制度的部分借鉴有关。正如前文所述,在2007年《民事诉讼法》修改时,域外的案外人异议之诉制度开始受到关注,并被引进到民事诉讼法之中。虽然此时已经意识到执行争议存在两种形态的差异,但鉴于快捷高效解决争议这一价值追求的影响,最终没有将案外人异议之诉贯穿始终。

   2.快捷高效解决争议在执行救济的价值维度中一直处在最高纬度。之所以占有如此高纬度,与人们对执行效率的追求密切相关。基于执行效率在执行制度中的价值维度,作为附带的执行救济制度也容易将执行救济解决的效率置于高纬度。无论是案外人异议制度,还是执行回转制度都体现了这一点。一旦将效率追求置于价值维度中的高纬度,程序应有的要求和法律的逻辑也就必然会被忽视。尽管早就有学者提出应当将实体争议与程序争议分别对待,通过不同的程序加以解决,却因为效率优先的理念而被拒斥。此外,通过域外借鉴,最高法院可以以司法解释的方法建构起分配异议之诉,但却没有通过司法解释建构起债务人异议之诉。这显然还是因为单纯从解决执行难的角度看,与分配异议之诉相比,债务人异议之诉的价值取向与解决执行难的取向是冲突或背离的。[10]

   3.实体争议与程序争议的不同处理,必然使得争议解决程序被细分,也就使得程序变得精细复杂。这恰恰为我国程序立法所忌讳。作为法律文本的《民事诉讼法》依然奉行的是简略化路线。[11]一方面,从实际需要来看,在纠纷演化的历史上,简单的民事纠纷不需要复杂的解决程序;另一方面,在意识形态上,我国民事诉讼法受传统纠纷解决方式、理念和原苏联民事诉讼法意识的影响,[12]简略化一直是我们立法的追求,便民与程序简化之间常常划等号。这不仅反映出一种立法技术理念,也反映了特定的意识形态。

   4.从法院的科层化[13]和司法运作的行政化[14]角度看,法院总体上更倾向于非讼化的纠纷解决方式。这一点不仅在执行救济争议的审理方式上有所体现,在我国仲裁司法监督的审理程序上也能够得到印证。[15]科层化和行政化又与效率有着勾连关系,行政化运作同样是采取效率优先原则。

   5.虽然我们现在将执行中关于维护执行当事人和利害关系人合法权益的制度称为执行救济制度,属于权利救济。但从司法的角度看,我们更愿意将其视为一种纠错机制。既然是一种纠错机制,也就不会在意解决路径和方法。权利救济是基于权利人的积极作为的行为,由权利人启动。作为纠错机制则更多地强调司法者的主动。这种主动纠错意识则恰恰是“能动性司法”的一个特点。这也是社会本位、国家本位社会与个人本位社会的不同之处。通过细致的观察,我们可以比较容易地发现,在我国的司法中,监督是一种我们更愿意适用和强调的方法——例如,民事诉讼中的法院依职权启动再审和检察监督。[16]通常我们会有一种主动职权“纠错”好过被动权利“纠错”的观念和意识,这也是干预型政府所具有的意识特征。而在“回应型司法”[17]中,这种主动监督几乎不存在。在这种主动纠错意识之下,作为被动的权利救济便很容易被忽视。

  

   三、执行救济制度体系化建构的基本考量因素

  

   执行救济制度的非体系化不仅是我国现行执行救济制度的一个特征,也是我国现行执行救济制度的一个缺陷。这种非体系化的缺陷有其历史必然性,它是我国执行救济制度发展过程与历史社会环境所致。虽然我国的执行救济制度已经有所发展和完善,但执行救济制度体系化是建构现代民事执行制度所不能忽视的问题。任何制度的完善都需要通过实践,不断积累经验加以改进和完成,但这并不意味着我们只能摸着石头过河,我们完全可以参考执行法理论和域外经验,从宏观上考虑执行救济体系化的问题。体系化实质就是一个整体的设计方案,只要这一体系化的设计方案充分考量了执行救济制度的应有因素,实现制度之间协调、自洽与执行法整个法律体系的整合,那么这一体系就是一个合理的体系化的制度框架。

   执行救济制度的体系化作业应当考虑哪些因素或者基于什么要素考量完成其体系化作业,是必须思考的基本问题。从民事诉讼与民事执行的基本关系出发,执行救济制度的体系化必须要考虑执行救济中实体问题与程序问题的分离。也就是说,体系化的一个重要作业是根据执行中实体争议与程序争议事项的差别,设置不同的执行救济程序,形成实体上的执行救济制度与程序上的执行救济制度的二元构造。只有如此,才能满足民事诉讼与执行、执行与执行救济、各执行救济制度之间三维关系协调统一、自洽的执行救济体系化的基本要求。执行救济中的实体争议与程序争议原本就是客观存在的,由于争议的对象不同,发生侵害的原因性质不同,我们也就必须考虑不同的救济路径。由于这种路径已为民事诉讼程序与民事执行程序的分界而先决性给定,所以在此意义上,我们并无选择余地,一旦不按照这种区别予以选择,并建构相应的制度,其体系上的混乱就是一种必然。

   实际上,按照执行中争议对象的性质不同,设置诉与非讼的执行救济程序,并非一种新的观点,我国学界很早就有人有所主张。但反对的声音也很“响亮”。[18]这种制度安排也是大陆法系国家和地区的通行做法。但为什么必须根据争议性质不同——实体与程序——设置不同的解决路径或进行分流,人们并未说的十分清晰。在当下强调制度自信的理念之下,显然不能以大陆法系国家都是如此,我们也应当向其看齐,作为简单的论据。要清晰地阐述这一问题必须明确一个基本点,即实体权利义务的争议必须通过诉的方式加以解决。这是由诉权和相应的审判原则和程序所决定——无论是在执行中,还是执行外。基于诉权,当事人对于实体权利义务的争议有权提起诉讼,这是当事人的基本权利,在应然层面就是一项宪法意义上的权利。为了保证对实体问题裁判的公正性,在法律或法理上有相应的审理原则和程序作为保障,例如言词辩论程序中的对审原则、公开原则、口头原则、直接原则等。这些原则和程序在很大程度上是为公正解决实体争议所配置的。[19]

   实体争议与程序争议处理程序的分离,还在于实体争议与程序争议在发生原因及法理上是完全不同的。执行中的实体争议与执行机关并没有关系,而是因为债权人在执行根据中显示的请求权与权利的实际现状不符,例如实体请求权已经丧失等。执行中的程序异议涉及的是执行在程序上是否违法、执行手段的方法上是否违法等,一定与执行机关有关。正是因为实体上的问题与执行机构无关,所以其所引发的执行结果的错误就属于执行不当,而非执行违法。执行程序上的错误是执行机构违反执行法规范所导致的,因而属于执行违法。而在我们过去的认识上,无论是实体上的错误,还是执行程序上的错误都笼统地称为执行违法。[20]在学界,虽然很早就有人主张移植大陆法系关于执行救济的定义——当事人或第三人因执行机构的违法或不当(失当)执行而致使其权益受到侵害时,法律上给予其救济的制度。[21]但是,人们并没有深究什么是执行违法?什么是执行不当?自然也就无法将执行违法和执行不当与不同的执行救济程序联系起来。实体上的执行救济采诉讼程序,其目的在于避免执行在实体上的非正当性。执行程序的合法,并不等于其在实体上的正当;而程序上的执行救济则是为了纠正执行程序上的违法性。同样,执行在实体上的正当,也并不必然导致在程序上的合法。因此,两者的目的和作用完全不同。强制执行法不仅要保证执行在实体上的正当性,还要保证执行实施在程序上的合法性。

   正是由于在制度设定时没有完全贯彻实体与程序分离,也就必然导致执行救济程序设置上的混乱。例如,现行执行救济制度中案外人异议的解决程序就存在两种救济的混杂。《民事诉讼法》既然已经将问题限定为执行标的的错误,则案外人提出的异议就只能是实体上的争议,但我们却依然将这一实体问题纳入执行异议这一非讼程序的路径加以解决。如此设置的理由与争议解决效率的认识有关。人们认为如果将执行异议作为前置,将有利于提高争议解决的效率。从实体与程序分离理论来看,这种设置是不妥当的。而且,从争议解决的效率而言也并非如此。[22]

能否通过当事人的程序选择权,由当事人自主选择实体问题的处理方式,即选择诉讼救济程序还是执行异议程序,是一个有意思的话题。这种设想的一个预设是,执行异议程序作为非讼程序在效率上比诉讼程序效率要高,成本要低,周期更短。因此,基于对效率成本的追求,即使是实体权利的争议,也要放弃诉讼程序的低效率高成本路径。在观念上,这一构想是,无论是执行异议程序,还是诉讼救济程序,都是解决纠纷的路径,即条条大路通罗马。既然如此,自然是可以选择的。基于当事人自治和处分自由,在民事诉讼中的确承认当事人的程序选择权。[23]但是,民事诉讼程序的选择也存在限制,同样性质的程序之间,当事人可以基于更多程序保障的放弃以交换效率利益。但在执行救济上,执行异议程序与执行救济诉讼程序是两类不同性质的程序,对于不同性质的程序,当事人不能行使程序选择权。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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