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强世功:帝国的司法长臂——美国经济霸权的法律支撑

更新时间:2019-09-10 21:45:32
作者: 强世功 (进入专栏)  
由于该法案英文缩写为“云”(CLOUD),故称之为《云法案》。这个有意无意的缩写恰恰指向了美国对全球互联网信息存储“云”的司法管辖。这个法案和微软拒绝向美国司法部提供存储在爱尔兰都柏林的数据中心的邮件而引发的诉讼有关。法案规定任何拥有、监管或控制各种通信、记录或其他信息的公司,无论这些公司是否在美国注册,也无论这些数据信息是否存储在美国境内,只要这些公司在经营活动中与美国发生足够的“联系”,就落入美国司法“长臂管辖”的范围。法案不仅适用于传统的“电子通讯服务”的提供者,而且适用于“远程计算服务”的提供者。而从“长臂管辖”所确立的“最低限度联系”原则看,这些“联系”显然包括公司在美国上市、用美元交易、服务器在美国等,甚至只要利用美国互联网都可以说与美国发生“联系”。《云法案》实际上单方面赋予美国政府对全球绝大多数互联网数据的“长臂管辖权”,这对于强调“隐私保护”乃至“数字主权”的国家构成了极大挑战,必然会因此引发反弹。美国政府其实也意识到了这种反对意见,为此《云法案》巧妙地建构一个以美国为核心来掌控全球数据的法律帝国。

  

   其一,我们可以称之为“数据核心区”。美国国内的数据或者涉及到“美国人”的数据属于核心区,严格掌握在美国法的管辖之下,并受到隐私权的保护,其他任何国家都不能单方面获取该数据。

  

   其二,我们可以称之为“数据合作区”。法案提出美国与“合格外国政府”(qualifying foreign governments)基于“礼让”(comity)进行数据信息交换,一方面允许这些国家的执法机关获得美国公司的境外数据,以换取美国获得该国公司境外数据的权力。同时,当美国政府在这些国家获取信息时,信息提供者可以向美国法院提出撤销或修改动议,以违反该国家的相关法律为由拒绝提供该信息或数据。这就意味着美国与这些“合格外国政府”在一定层次上分享了“非美国人”的数据信息。

  

   其三,我们可以称之为“数据自由区”。就是“非合格外国政府”的信息和数据,只要与美国产生“最底限度联系”就完全处于美国的司法管辖之下。美国政府可以随心所欲的获取相关信息,该国法律对这些信息的法律保护无法成为信息提供者拒绝政府提供信息的司法抗辩理由。

  

全球法律帝国的王侯:执法官而非法院


   在《法律帝国》一书中,德沃金将法官称之为法律帝国首都的王侯。他所说的“法律帝国”,只是在比喻意义上强调联邦最高法院在美国确立法律规则中所具有的凌驾地位。对于美国在全球建立的这个真实法律帝国而言,帝国首都的王侯绝不是法官,而是提起诉讼的检察官——乃至包括司法部、财政部、金融监管机构的执法官。这些执法官真正掌握着生杀予夺的大权,大量的跨国公司根本就未等到进入到司法程序就被这些执法官们直接处罚;少数进入司法程序的,也往往在检察官的主导权进行了庭前和解。我们必须认识到,现代社会是一个官僚行政主导的社会,现代法治国不再是18~19世纪的立法法治国或司法法治国,而是行政法治国,行政执法官才真正掌握着国家法律。

  

   (一)内部听证和内部调查:美国律师的全球统治

  

   一旦美国司法拥有了对全球企业的司法管辖权,那么进入美国全球“司法扫描”的企业就可能因为“腐败”、“欺诈”等各种违反法律的理由接受美国执法机构调查。问题是“合法”与“非法”之间有一个广泛的灰色地带,让跨国企业困惑的是究竟怎样的行为才是合法的而不是违法的?这一切都由美国执法部门说了算。2012年11月,美国司法部和证交会发布《美国反海外腐败法实施指南》,成为全球跨国企业进行内部合规审查的宝典。由于这些法律乃是美国法律体系的一部分,且要放在普通法背景下来理解,这就意味着美国政府为美国律师开辟了巨大的全球法律服务市场,跨国企业只有聘请美国法律团队才能进行企业内部的合规审查与风险管控。

  

   如果美国执法部门对全球跨国公司的“司法扫描”中,某个企业亮起红灯警报,企业内部就会立刻聘请美国的大型律师事务所展开地毯式的全面合规审查和内部听证,以便帮助公司梳理各项业务,判断哪些业务是安全的,哪些业务是有风险的,哪些业务涉嫌违法必须停止的。如果美国的执法部门决定对该公司进行调查和取证,也要委托美国大型律师事务部门调查。当美国执法机构向相关企业传达了“涉嫌”违反某项法律之后,企业就需要向美国司法机构提交相应的澄清报告。因此,跨国企业从日常合规审查到遇到风险警报的内部听证乃至最后给美国执法机构提供的内部调查,都是由美国律师来承担的。这些庞大调查费用动辄几千万美元。不仅如此,这些律师进驻企业之后立刻摇身一变为“钦差大臣”,他们可以查看企业的所有信息和记录,包括董事会的记录,公司内部的往来邮件、与客户的往来邮件,他们还可以要求每个员工,包括高层管理人员,在规定时间和规定地点来说明情况,而且他们谈话记录都不需要谈话者最后确认签字。在整个过程中,企业必须采取透明和坦白的配合立场,而且是越透明、越坦白才能获得美国的谅解,如果企业有所隐瞒,就会因为“欺诈”而重罚,就像美国处理中兴通讯事件那样。

  

   因此,这些由企业高薪聘用的律师团队所扮演的角色既不是企业的辩护者,也不是美国政府的起诉者,而是游走在二者之间,并最终要赢得美国执法者的信任。尽管美国律师机构反复强调自己的专业性和独立性,但人们并不清楚哪些美国律师就是中情局的线人——就像中兴通讯雇佣的犹太律师究竟是不是美国执法部门的卧底呢?

  

   尤其需要注意的是,美国政坛“旋转门”制度为律师进入政府和政坛铺平了道路。他们今天是某个跨国公司重金聘请的商业法律,明天就会接受委托协助美国执法机构调查该企业,后天可能摇身一变就加入美国执法机构,成为美国司法部的检察官或者美国财政部、证券交易委员会的法律监管者,对该企业发起调查和处罚。就像今天中美贸易谈判中,美国代表团中的贸易谈判代表莱特希泽就是美国著名世达律师事务所的合伙人。在这个意义上,美国遍布全球的大型律师事务所实际上就是美国全球帝国战斗在第一线的法律兵团。一方面源源不断地将被帝国司法扫描所关注到的大型企业的各种情报汇总到美国的执法部门,另一方面又利用他们与美国执法机构的密切联系赚取高额垄断利润,甚至因此操控着这些企业的命运。可以说,美国的法律职业阶层掌控着美国全球法律帝国。因此,无论是欧洲的法律职业者,还是亚洲的法律职业者,纷纷到美国法学院留学,毕业之后往往要依附于这些拥有巨大权势的美国律师事务所,成为这个全球帝国法律兵团中的雇佣兵。在美国法律职业的巨大攻势下,欧洲大陆法系摇摇欲坠,法律教育美国化已成为不可遏制的法律发展趋势。

  

   (二)“橡皮图章法官”:检察官主导的和解协议

  

   律师团队在经过漫长的“地毯式”调查之后,会给美国政府提交最后的调查报告,来确定该企业是否违反美国法律。美国政府会用十项标准来评估调查报告的质量,这十项标准也被称为“菲利普因子”,包括违法行为的性质和严重性;该企业的前科;应受惩治行为的实施次数;企业配合调查积极程度;整顿行为的落实效率;企业自我曝光其应受惩治行为的意愿;企业采取的整治这些行为的措施;惩罚对其股东和公众产生的可能后果等。正是基于“菲利普因子”的不同情况,美国执法机构与被调查的企业进行谈判。谈判的结果会根据企业违反程度达成三种协议。

  

   其一,双方不起诉协议(NPA),即美国执法机构认定企业内部合规管理至少在程序上无懈可击,会解除对企业起诉,但如果企业不遵守协议内容,美国执法机构完全可能再重新起诉。其二,双方签署“延缓起诉协议”(DPA),即企业承认其行为违法的相关事实,但违法行为的法律性质还没有定性,在这种情况下,企业保证绝不再犯,由此支付一笔罚金,并接受美国执法机关提出的一系列政改措施,甚至接受美国政府机构的监管。其三,签署“认罪协议”(guilty plea),即企业承认其违反了美国法律并犯下了严重的错误而接受惩罚,或者美国司法部门认为企业态度不端正,不能积极配合美国的调查,从而对企业处以重罚,并对直接派出监管团队企业进行全面监控。后两种协议往往要接受全面监管,以至于这些企业完全透明,毫无商业机密可言。

  

   事实上,有很多处罚往往是美国执法机构在调查基础上直接作出的。即使有一些需要进入司法审判,在普通法的诉讼体系中,也由于“辩诉交易”制度会推动当事人之间相互和解。这样,诉讼当事人在财力和权势方面不对等的情况下,弱势的一方往往选择认罪来结束漫长诉讼所带来的负担。在这种制度下,认罪的重点不在于当事人承认犯罪,而是为实现某种未经诉讼就接受惩罚的结果,当事人放弃在法官或陪审团面前为自己辩护的权利。在这些案件中,法官们只有在双方当事人达成协议时才介入,确认双方当事人达成的认罪和解协议。这样的判决就是“同意判决”,即法官以国家司法权的名义同意了当事人双方达成的和解协议。法官不需要了解案情,也不需要问任何问题,他们的职责仅仅是在双方当事人达成的协议上盖章,这些法官也因此被戏为“橡皮图章法官”(rubber stamp judges)。在这种制度下,诉讼中弱势的一方往往主动选择认罪和解。在美国,大约有95%的联邦案件都以这种庭前和解的方式解决的。

  

   这种制度实际上赋予了美国执法机构和检察官巨大的权力,他们可以利用国家的强大权力而让被告不得不选择辩诉交易的庭前和解。作为个人或企业的被告,尤其是外国人和外国公司,面对美国强大的国家权力,很难忍受漫长的诉讼负担。案件调查是一个漫长的过程,企业始终处在诉讼的不确定性之中,而诉讼一旦被媒体报道,就会严重影响企业的声誉和投资者的信心。更重要的是,如果企业选择与美国当局进行司法对抗,美国政府就会对企业在美国的经营施加压力。因此,绝大多数跨国企业根本没有选择,只能服从美国执法机关的命令而选择认罪、认罚。实际上,大多数这样的案件不是由法官审判解决的,无论是西门子还是阿尔斯通,或者法国巴黎银行等跨国公司都是与美国执法机构,如司法部、财政部、证券交易委员会等签署协议认罚和解的。

  

经济制裁:新型的宗教裁判


   为什么全世界拥有主权的国家对于美国的“长臂管辖”无能为力?关键是美国通过其经济实力控制着作为世界货币的美元、通过其技术实力控制着互联网,而美元和互联网乃是通往全球经济体系的必由之路——美国掌控着全球经济体系。

  

   全球经济体系中始终存在着中心与边缘的帝国秩序。地理大发现以来,西方列强始终掌控着全球商业贸易,并通过炮舰和殖民政策强行打开世界的大门,将其他国家纳入到这个全球体系中。20世纪美国发明了一个看起来“文明”的方式来维持这个美国主导的全球秩序,那就是对在政治经济上不臣服美国秩序的国家采取封锁禁运政策,将其排斥在其贸易体系之外。冷战之后,美国加速了对全球秩序的控制,发展为直接用美国的国内法,以“制裁”作为武器来干涉其他国家的内政,包括颠覆他国政府。比如,1996年通过的《古巴自由与民主团结法案》明目张胆地宣传推翻古巴政府,扶持一个向美国俯首称臣的新政府。该法案将任何直接或间接与古巴的商贸往来全部定义为“非法交易”从而面临美国的严厉处罚。而今天,对朝鲜的制裁、对伊朗的制裁,甚至对华为的制裁成为美国手中的法律武器。

  

   在当前全球化的时代,任何国家和公司如果被孤立地排除在全球化之外,成为无法加入全球化的经济政治孤岛,那就意味着它在这个世界上被剥夺了发展乃至生存的基本权利。这恰如在一个基督教的世界中,如果被剥夺了基督教的教籍就意味着剥夺了灵魂进入天堂的权利。如今的美国,正是以其对全球经济体系的掌控为基础,通过一系列法律将“经济制裁”变成了一种类似于中世纪教皇开除教籍的法律权力。至于哪个国家、公司成为被全球制裁、被开除出全球贸易体系的对象,根本不需要通过法律审判,不需要通过任何国际司法程序,更不需要被告的答辩或给出判决的理由,一切就类似中世纪“宗教裁判所”对“异端”的认定,取决于美国的国家利益、美国的意识形态偏见甚至美国总统这个“新教皇”的脾气。

  

   由此,我们看到美国维持全球霸权的政治战就变成了经济战,而经济制裁的战争又通过法律战的方式展现出来。这些跨国企业向美国政府缴纳的巨额罚金,就变成了一种新型的“十一税”,成为其进入全球资本主义天堂的入场券。

  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
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文章来源:《文化纵横》2019年8月刊
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