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曹波:中国刑法语境中正犯后正犯理论之消解

更新时间:2019-09-09 22:21:00
作者: 曹波  

   内容提要:正犯后正犯是幕前直接实施犯罪行为者构成正犯的前提下,通过将幕后者界定为间接正犯,追究幕后者刑事责任,以实现罪刑均衡和处罚名实相符的理论模型。正犯后正犯理论源自德国刑事司法对犯罪支配理论(特别是组织支配理论)的演绎与运用,其法理基础在于犯罪支配理论推动形成的实质正犯概念,主要依托意思支配理论,以组织支配的形式呈现。然而在我国刑法特定语境中,正犯后正犯理论存在语境排异性,理应被否定、被消解:犯罪认定实质标准客观上涵盖了该理论的内在价值;犯罪参与之单一正犯体系缺乏容纳该理论的规范空间;刑法总则关于胁从犯以及犯罪集团的规定,难以证成该理论的解释论功能;刑法分则已将组织、领导特定犯罪集团行为“正犯化”,无须再援用该理论追究犯罪集团组织者、领导者的刑事责任。

   关 键 词:正犯后正犯  间接正犯  犯罪支配  单一正犯体系

  

   “正犯后正犯”(Der Tter hinter demTter),系肇端于德国刑事司法和刑法理论,并为日本和我国台湾地区刑法所广泛继受与传承的概念,是对传统间接正犯内涵与外延的扩展。①在典型间接正犯的构造中,幕后操纵者所利用的行为工具,大多缺乏故意犯罪的可罚性,甚至有些被利用者,还会成为幕后操纵者所支配犯罪的被害人。然而,在某些特殊情况下,被利用者的行为完全可能齐备故意犯的所有犯罪要素,而非单纯属于利用者的犯罪工具,幕后操纵者不排除成立间接正犯的可能性,由此形成一种特别利用关系的间接正犯——“正犯后之正犯”。②正犯后正犯理论以此为基础,通过演绎犯罪事实支配理论,认为即使被利用者是承担(完全)故意犯的刑事责任的直接正犯,只要幕后操纵者的意思支配比被利用者的行为支配占有更大优势,亦即处于“优越之支配地位”,幕后者依然成立间接正犯。

   晚近以来,随着犯罪支配理论(特别是组织支配理论)在全球风靡,正犯后正犯理论逐渐为主流国家与地区刑法界所述介,并在国际刑法中得到承认与运用。与之鲜明对比的是,在中国刑法语境中,尽管不乏支持正犯后正犯理论的论者,但是随着间接正犯概念逐渐被否定、被消解,③作为间接正犯特殊形式的正犯后正犯理论也相应地被否定,正犯后正犯理论遭到我国学者强有力的挑战。

  

   一、正犯后正犯理论的流变沿革

  

   法国哲学家蒲鲁东曾言:“法律是一种借以满足社会需要的方法。”④法律、包括法律理论作为上层建筑的重要组成部分,是根据一定的经济基础和社会现实需要而产生并发展的。只有建立在相应社会现实需求基础上,能够真正解决现实生活所出现问题的法律及其理论,才能彰显出勃勃生机和绵延不断的发展力。正犯后正犯理论作为纯正的德国教义学原理,是应对司法实践中出现的罚不当罪现象的自发且自觉的理论创造。

   正犯后正犯所指称的情形通常是:掌握资讯优势或者实力优势的幕后操纵者,如权力机关中的领导者、黑社会组织或恐怖组织的头目等大人物,其自身并不亲手实施相应的犯罪,而是利用其资讯优势、实力优势或者相应的权力架构,控制、操纵、支配他人实施相关的犯罪。由于这些大人物并不亲自涉足相关犯罪,甚至不用出现在犯罪现场,被其利用者或支配者也必然会按照既定规划或者所发布的命令实施相关犯罪,其犯罪意图和计划仍能够得逞,因而正犯后正犯又被形象地比喻成“办公桌后的实行犯”。⑤如何恰如其分地追究这些幕后操纵者的刑事责任成为困扰早期德国刑事司法的重要难题,并由此催生正犯后正犯理论。

   正犯后正犯理论萌芽于德国联邦最高法院对斯塔辛斯基案的不合理判决。作为苏联情报人员的斯塔辛斯基,接受苏联情报机关的任务,用毒手枪亲手射杀两名流亡在徳的政治家后,逃离苏联的势力范围,向德国警察自首。联邦最高法院在正犯认定上采用主观理论,判决斯塔辛斯基仅仅对帮助杀人是有罪的,并未将其视为正犯。判决理由在于:斯塔辛斯基所实施的杀人行为是受命于苏联情报机关,后者还制定精确的方法、时间和地点,而被告人生怕如果不服从将会被以叛国罪处死,因而,该杀人行为“不是他自己的行为,而是他人行为的工具或助手”。

   事实上,斯塔辛斯基的行为完全充足杀人罪的各项构成要件,同时缺乏阻却违法和阻却责任的各项事由,本应直接以杀人罪正犯定罪科刑,但当时德国实务界在正犯标准上采取主观理论,因斯塔辛斯基既不是为了自己的利益,也非出于自己的意思支配,而无法认定为正犯,只能被认定为帮助犯,出现“没有正犯的共犯”的情形。尽管斯塔辛斯基案主要涉及正犯认定之主观理论的检讨,是关于直接实施犯罪构成要件行为的斯塔辛斯基刑事责任形式之争论,但却内含对斯塔辛斯基背后的苏联情报机关及其人员的刑事责任问题,存在将斯塔辛斯基以及幕后的操纵者同时认定为正犯的可能。不过,彼时正犯认定之主观理论完全抹杀了这种可能,得出令人难以接受的不合理结论。

   其后,正犯后正犯理论借由斯塔辛斯基案对德国刑事司法带来深刻影响,并在1975年的刑事立法改革中占据上风,最终得到立法者的采纳。德国新刑法典第25条规定,“自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,以正犯论处”。据此,自己亲手实施犯罪的人固然构成正犯;通过他人实施犯罪的幕后者,不论他人是否承担或是否承担完全刑事责任,均应“以正犯论处”,这就为正犯后正犯理论的正式提出供给了明确的法律依据。

   正犯后正犯理论实践化最早出现于猫王案。被告人H和P操纵着一个心理软弱且有点容易受骗的R,使R相信并害怕一个威胁着世界的邪恶化身——“猫王”。出于个人嫉妒的原因,被告人H想杀死其前任男友的妻子N。H诱使R坚信:若不杀死N,“猫王”将灭绝人类或者数以百万计的人。在反复考量杀戮的罪恶和确信挽救“数以百万计人于危险之中”,R在饱受良心的折磨下,决定实施犯罪。犯罪在力图阶段即告失败。联邦最高法院确认了被告人H和P成立谋杀罪之正犯(力图)。法院在判决中指出:“在由其有意识地引起的错误之协助下,希望发生事件,并且控制了事件,以至于——虽然(还)是有责的行为的——错误者在评价性考察中被视为工具的人,无论如何都是杀人罪或者力图的杀人罪之间接正犯。”最终,联邦最高法院通过附带意见明显倾向于承认“正犯后正犯”概念。在论及间接正犯和教唆犯的界限时,强调“仅仅靠答责原则的帮助,并不是总能得出清楚的界限,甚至连该理论的支持者都承认,对于通过一种权力机构而组织的犯罪之场合,不必顾及行为人在法律上完全的可答责性而承认‘正犯后的正犯’。”⑥这被学界普遍认为是“首次运用正犯后正犯这一范畴解决非典型的间接正犯问题”。⑦

   如果说“猫王案”因幕前直接行为人处于可避免的禁止错误,而属于尚未明确肯定需要承担完全刑事责任意义上的正犯后正犯的判例,毋宁联邦最高法院刑五庭于1994年对国防委员会案(又称“柏林墙射击案”)的判决则完全确认并接纳了正犯后正犯理论。该判决在重申猫王案判决主旨的基础上,吸纳罗克辛教授提出的“组织支配理论”,明确指出:“有一些场合,尽管行为媒介是完全答责的行为,幕后操纵者的贡献却近乎是自动地导致了幕后操纵者所追求的构成要件之实现。当幕后操纵者利用了由组织结构所确定的框架条件时就是如此,在该组织结构中,他的行为贡献引发了符合规则的流程……他就是间接正犯形式的行为人。”⑧循此,判决不仅承认受命射杀“共和国叛逃者”的边防士兵系有罪责的直接正犯,还认定前民主德国“国防委员会”委员借助由其操纵的国家机器控制了整个事件,应被视为间接的“在(有责任的)实行人背后的实行人”。⑨由此,“正犯后正犯”概念在德国刑事司法实践中得到广泛承认,正犯后正犯理论也在间接正犯理论中寻得“栖身之所”。

   值得注意的是,在国防委员会案后,德国的判例通过组织支配理论不遗余力地扩张适用“正犯后正犯”,甚至将其适用于解决“经济企业中的规格化流程”,即承认在经济企业运营中存在基于组织支配的间接正犯。⑩然而,判例的此种立场甚至连提出组织支配理论的罗克辛教授本人都反对。“在人们想要将其(组织支配——引者注)运用在所有具有等级关系的场合,并且,把经济企业中的领导人在下属实施的与经营相关的犯罪行为中,不考虑其共同作用的形式,就归咎为行为控制,那么,对这种角色的要求就太过分了。”(11)

   时至今日,有部分学者在教义学上以答责原则作为间接正犯的法理基础,坚持在被利用人成立犯罪的场合,幕后操纵者不构成相应犯罪的间接正犯,只可能构成共同正犯、同时正犯或者教唆犯,从而否定正犯后正犯的概念。例如,我国台湾学者靳宗立指出:“‘意思支配’原理,对于间接正犯之说明尚有未竟之处,特别是在利用具有自由意思的他人以实现自己犯罪目的时,倘真的建立起支配性,则他人只不过是利用人的工具,如此应已具备‘行为支配’,直接可以论以‘直接正犯’;倘未能建立如此之支配,则所谓‘意思支配’,只不过是自我安慰的用语而已。”(12)然而严格贯彻答责原则将不可避免陷入尴尬:在狭义共犯的场合,既然已有正犯为法益侵害的结果承担全部刑事责任,严格贯彻答责原则,就应该阻断对教唆犯与帮助犯的归责进程,免除教唆犯与帮助犯应承担之刑事责任,但这势必造成整个共犯理论体系的崩溃。基于此,“正犯后正犯”概念已在德国理论与实务中扎稳脚跟,基本确立起较为牢靠的地位,被誉为“一个徳国法理论出人意料的拓展”,(13)乘着德国刑法理论风靡全球的东风,不断输出到世界其他国家和地区,(14)并在《国际刑事法院罗马规约》及相关审判实践中得到全部或部分采纳。(15)

  

   二、正犯后正犯理论的法理基础

  

   正犯后正犯理论的要旨在于不论直接实施构成要件行为幕前者是否承担(完全)刑事责任,均将幕后操控犯罪实施、在犯罪中处于核心地位的人物认定为正犯,借此实现处罚的名实相符与罪刑相当,其脱胎于早期德国刑事司法采取主观正犯认定理论的不合理立场,契合正犯标准客观化与实质化的趋势,通过犯罪支配理论(特别是组织支配理论)寻获法理基础。

   随着主观理论与形式理论的式微,正犯的认定标准日渐趋向客观化和实质化,不仅保留亲手实施构成要件行为者的正犯地位,还肯定实质上等同于亲手实施构成要件行为者的正犯属性,从而使正犯的认定与区分制中正犯属于犯罪中心人物的界定相匹配。应当承认,采用形式客观理论界定正犯的范围也并没有严重偏离区分制中正犯为中心人物这一核心,毕竟直接实施犯罪构成要件行为的人,直接造成法益侵害后果的人往往都在共同犯罪中起着核心作用,通过形式上实施构成要件行为即可“推定”行为人属于共同犯罪中的中心人物、关键角色。只是这种“推定”乃针对普遍情形。在特殊情形中,即便没有亲手实施构成要件行为,但是控制、操纵、支配、利用他人实施构成要件行为的幕后操控者也不排除属于共同犯罪中的中心人物。此时,上述“推定”就失灵了。为真正反映区分制中正犯属于犯罪中心人物的本质特征,正犯认定标准势必从主观转向客观、由形式转向实质,通过客观权衡行为人在共同犯罪中的作用和地位,来认定正犯的成立。恰恰在这一转变过程中,正犯后正犯情形中幕后操纵者就能够顺理成章地被界定为正犯。

实质客观理论以犯罪支配理论为主流学说,正犯后正犯理论在犯罪支配(亦“行为支配”)理论的具体展开中证成其正当性。犯罪支配理论主张,“正犯的根本性标准在于具有犯罪行为支配,具体而言,也就是将符合构成要件的事实发生流程掌握在手中……那些在事实发生流程中充当‘中心人物’或者‘关键角色’,并凭借其决策驾驭事实的发生和按照其意志共同操纵事实的发生的人,便是正犯”。(16)在学术史上,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《当代法学》 2018年06期
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