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曹波:中国刑法语境中正犯后正犯理论之消解

更新时间:2019-09-09 22:21:00
作者: 曹波  
最早将犯罪支配理论作为正犯与共犯区分标准的是德国学者布伦斯,但真正赋予犯罪支配理论实质内涵,并使其真正发挥区分功能的却是目的行为论大师威尔策尔。(17)由于与区分制中正犯属于中心人物的本质特征具有天然的亲和性,犯罪支配理论理所当然成为区分制共犯理论之支柱,并逐渐发展成德国刑法理论区分正犯与共犯的通说。

   在后续变迁过程中,作为集大成者的罗克辛教授对犯罪支配理论的展开和运用作出卓越贡献。他在系统整理并检讨犯罪支配理论内涵的基础上,进一步提出意思支配作为间接正犯的法理依据,同时为间接正犯特殊形式之正犯后正犯的证成提供了理论支持。一方面,他积极肯定,犯罪支配在一般犯罪中作为唯一的正犯者因素。人们应当在通常情况下,通过犯罪支配——并且仅仅通过犯罪支配来确定正犯者。另一方面,他坦承,犯罪支配的存在并不是对正犯的定义,而仅仅是一个“指导性标准”,这个标准必须借助各种事实形态加以具体化。(18)

   犯罪支配具体化的形态有三:作为直接正犯的行为支配、作为间接正犯的意思支配以及作为共同正犯的功能支配。其中,表现为间接正犯的意思支配主要是“通过例如强制或者欺骗,不必在实现犯罪构成时在场或者以其他方式共同发挥作用,来控制实施人,从而实现对事件的控制”。这种通过意思支配来界定间接正犯,所得出的间接正犯的成立范围显然远远大于形式客观理论下,作为填补处罚漏洞的传统间接正犯,使得对间接正犯的定位更符合区分制下正犯的实质内涵,也为正犯后正犯理论的提出开辟了道路。

   根据意思支配表现形式和内容的差异,罗克辛教授进一步将间接正犯的意思支配细化为三类:其一,凭借强制的意思支配,即通过强制幕前直接实行人去实现构成要件;其二,凭借认识错误的意思支配,即通过欺骗幕前直接实行人使其不知相关犯罪计划;其三,凭借有组织的国家机关的意思支配,即国家机关中的发布命令者通过任意调换执行者,操纵事件在不依赖个体实行者的情形下发展。该三种意志控制方式都是针对幕后操纵者对犯罪事实的支配,是从正面肯定幕后操纵者对他人实施构成要件行为的操控和支配,其侧重考察幕后操纵者在整个共同犯罪活动中的地位和作用,至于幕后操纵者控制、支配他人实施构成要件行为的具体方式、他人是否承担(完全)刑事责任均在所不问。换言之,将意思支配作为间接正犯的认定标准,意味着在对幕后操纵者的归责判断中,排除答责原则的适用余地。被利用者是否承担(完全)刑事责任,仅为认定幕后操纵者对犯罪实施意思支配有无以及支配力强弱的参考指标,而非决定因素。

   以意思支配为理论基础的间接正犯表现出与传统填补处罚漏洞的间接正犯模式之间的巨大分野。在传统间接正犯模式中,“教唆”不具有刑事责任能力的人实施犯罪,被“教唆者”无法成立犯罪的,将无例外地肯定幕后“教唆者”构成间接正犯,而无构成教唆犯的可能。相应地,教唆具有刑事责任能力的人实施犯罪,被教唆者构成犯罪并承担刑事责任的场合,将无例外地肯定幕后教唆者构成教唆犯。不论幕后者是否已经超逸单纯教唆而已属于控制、支配幕前直接行为人实施犯罪,均无构成间接正犯的可能。在新间接正犯模式中,教唆不具有刑事责任能力的人实施犯罪,即便被教唆者无法构成犯罪,也不排除构成教唆犯;教唆具有刑事责任能力的人实施犯罪,被教唆者构成犯罪并承担刑事责任的,也不否认构成间接正犯的可能。最终,幕后者是构成间接正犯还是教唆犯,端视幕后者对幕前者实施构成要件行为是否已经达到支配、控制的程度,幕前直接行为人是否承担刑事责任、是承担全部刑事责任、还是仅承担部分刑事责任,无关幕后者间接正犯身份的认定。

   在意志控制理论视野中的间接正犯实现了由当初填补处罚漏洞的“空洞的应急概念”(19)到“把所谓间接正犯重新定位于正犯的范围”的转变。功能的转变带动了范围的扩充,现代间接正犯不仅包括早期的利用不具有责任能力或者责任条件的人实施犯罪,抑或利用他人合法行为、不符合构成要件的行为以及欠缺刑事不法的行为实施犯罪,还包括利用他人需要负全部或者部分刑事责任的行为实施犯罪,而后者恰恰即是正犯后正犯理论模型处理的问题。

  

   三、正犯后正犯理论的表现样态

  

   (一)正犯后正犯的存在范围

   间接正犯可以存在于凭借强制的意思控制、凭借错误的意思控制以及凭借有组织的国家机关的意思支配三种场合,作为间接正犯特殊形式的正犯后正犯是否也同样在这三种场合均存在呢?有学者给出肯定回答。(20)但在本文看来,正犯后正犯只可能存在于凭借错误的意志控制、凭借有组织的国家机关的意思支配之中。

   凭借强制的意思控制通常表现为幕后者通过暴力或者威胁强制幕前者实施犯罪构成要件行为,意思控制程度必须足以压制幕前者意思自治,使幕前者除了按照幕后者的要求实施构成要件行为外别无选择,此时幕前者的行为属于阻却责任的紧急避险行为,幕后者构成间接正犯乃是当然结论,这在传统间接正犯中亦是如此,实无纳入正犯后正犯中予以讨论之必要。相反,如果幕后者对幕前者的意思控制程度较弱,并未达到支配、控制幕前者实施构成要件行为的强度,幕前者尚有相当的自由,幕后者也就缺乏对幕前者的意思控制,此时幕后者应该被评价为教唆犯予以处罚,而无成立间接正犯之可能,遑论正犯后正犯。

   在此种意义上,将“正犯后正犯”分为“有责的正犯后正犯”与“无责的正犯后正犯”两种类型的做法,(21)并无必要,单独界定“无责的正犯后正犯”实属多余。“无责的正犯后正犯”是指直接实施犯罪构成要件行为的幕前者虽然符合了构成要件的该当性,具有违法性,但不具备有责性,不承担刑事责任,幕后者通过幕前者控制、操纵整个犯罪流程的情形。尽管“无责的正犯后正犯”与“有责的正犯后正犯”在构造上具有相似性,都是纵向链条上产生的间接正犯,但“无责的正犯后正犯”属于间接正犯的典型模式,完全可以借助传统间接正犯理论处理,没有必要单独分门别类予以考察。单独区分“无责的正犯后正犯”显然是混同了“间接正犯”和“正犯后正犯”。在这里有必要再次强调,“正犯后正犯”只是“间接正犯”的特殊表现形式,是传统间接正犯概念扩张后的产物,“间接正犯”与“正犯后正犯”乃是包容与被包容的关系。

   按照上述理解,正犯后正犯,应指幕前直接实施构成要件行为的行为人承担全部或部分刑事责任,幕后操纵者仍须承担全部刑事责任的“有责的正犯后正犯”。正犯后正犯理论要旨在于即便幕前者承担全部或部分刑事责任,对幕前者实施构成要件行为具有支配、控制作用的幕后操纵者也应当承担正犯的刑事责任,表现样态包括认识错误型正犯后正犯与组织支配型正犯后正犯两类。

   (二)表现样态一:认识错误型正犯后正犯

   认识错误型正犯后正犯是指幕后者凭借自身的资讯优势,控制已经陷入认识错误的幕前者或者使幕前者陷入认识错误,进而支配幕前者在认识错误的情形下,实施犯罪构成要件行为。根据认识错误具体内容的差异,又可区分为事实错误型正犯后正犯和禁止错误的正犯后正犯。

   事实错误型正犯后正犯是指幕后者利用幕前直接行为人对构成要件事实(主要是行为对象)的认识错误,支配、控制幕前者按照幕后者的既定计划实施行为,并造成法益侵害结果。著名的“多纳事件”即属此类。(22)在“多纳事件”中,直接实施射杀行为的B误将射杀对象C当成A,属于法律上不重要的对象错误,不影响B构成故意杀人罪既遂的直接正犯。躲在幕后的A利用B的杀人计划,将C诱骗至杀人场所,在整个犯罪过程中,A并没有直接接触B,也没有引起或者强化B的犯罪故意,无法认定为教唆犯或者帮助犯。然而,如果没有A的诱骗行为,C不可能出现在犯罪现场,同时因为事前得知B将射杀自己的计划,A本人也不会出现在犯罪现场,B原本注定只能构成故意杀人罪的预备(未遂)。不过,A的诱骗行为改变了这一切,最终使得不知情的C被不知情的B射杀,A“借枪杀人”的阴谋才得逞。在B射杀C的整个犯罪流程中,A利用B的认识错误,支配和控制了B的故意杀人行为,其显然起着核心和关键的作用,按照犯罪支配理论,A理当被认定为故意杀人罪的正犯。“多纳事件”的处理结论证实:尽管幕前直接实施故意杀人行为的B要承担故意杀人罪的(完全)正犯责任,幕后操纵者A因支配B的故意杀人罪,属于凭借错误的意思支配,也被认定为(间接)正犯,这就是正犯后正犯的情形。

   禁止错误,亦为法律的错误或违法性的错误,意为行为人对行为是否被法律所允许的错误。(23)禁止错误在刑法中的效果根据该禁止错误是否具有可避免性而有所不同,对于可避免的禁止错误,只能对行为人从轻或减轻责任;对于不可避免的禁止错误,则应免除行为人的刑事责任。在司法实践中,不乏幕后者利用幕前者的禁止错误,支配、控制幕前者实施犯罪构成要件行为,幕前者完全可能因为自己陷入可避免的禁止错误,而最终承担部分刑事责任,但对使幕前者陷入可避免禁止错误的幕后操纵者也应认定为(间接)正犯,前述“猫王案”即为该类型正犯后正犯的典型案例。在该案中,直接实施杀人行为的R具有杀人故意,也实施了杀害N的行为,属于正犯没有疑问,但H和P给R“洗脑”,使R坚信如果不遵从作为邪恶化身并威胁世界的“猫王”的指示将N杀害,数以百万计的人类将死于“猫王”的魔爪之下,并且自己杀害N、拯救人类的行为并不违反“不得杀人”的禁令。由此,H和P使R陷入可避免的禁止错误,从而支配、控制R基于可避免禁止错误实施杀人行为,按照犯罪支配理论,H和P也应被界定为(正犯后)正犯。

   值得注意的是,除了此类利用迷信使直接行为人陷入禁止错误的场合,随着法定犯时代的来临,刑法大量规定法定犯,幕后者利用自己的信息(法律知识)优势,使直接行为人陷入禁止错误,从而认为实施某种行为并不违反法律禁令。如果直接行为人最终基于这种禁止措施实施犯罪构成要件行为,不论直接行为人的禁止错误是否可以避免,其是否最终被追究部分或者全部责任,对于幕后操纵者都应以正犯后正犯论处。

   (三)表现样态二:组织支配型正犯后正犯

   组织支配型正犯后正犯是正犯后正犯最典型、最直观的表现样态。在此种类型中,因存在国家机器的组织保证,即便幕后操纵者对被利用者的意思支配缺乏强制或欺骗,也能确保幕后操纵者的命令得到实施,并且可以不受到单个执行者的制约。

   根据罗克辛教授的最新研究,组织支配的成立须同时具备三个条件“(1)命令者必须在组织的范围内行使了命令权;(2)组织必须在其具有刑法意义的活动范围内脱离了法律;(3)单个的执行者必须是可替换性的,故一旦出现某个执行者停止执行命令的情况,随即有其他人可以取而代之。”(24)在组织支配的场合,命令的发出者利用组织架构,操纵权力杠杆,支配作为下属的直接行为人实施犯罪构成要件行为,从而实现对整个犯罪的支配和控制。与之相对,作为直接实行人的下属具有不受限制的可替代性,幕后操纵者命令的执行不依赖某个特定的下属。“这就向幕后人保证了构成行为的实施,并且,使幕后人能够控制这个事件。这个直接行为人只是一个在运行的国家机器中可以更换的‘螺丝钉’。那个最终亲自实施杀人的人,作为直接实行人是应受刑事惩罚的这一点,并不会改变这种情况。这名处在操作国家机器位置上的命令发布者,仍然是间接实行人,因为与教唆直接实行人作出决定不同,这种构成行为的实行并不具有依赖性。”(25)只要权力组织的客观存在,幕后操纵者就能透过权力组织的架构实现对犯罪的支配,至于是哪个具体的下属直接实施犯罪构成要件行为,最终实施构成要件行为的下属是否承担(完全)刑事责任完全不影响幕后操纵者的支配,由此彰显组织支配不同于凭借强制和欺骗的意思支配的特殊之处。

前述“国防委员会案”无疑是组织支配型正犯后正犯的典型案例。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《当代法学》 2018年06期
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