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王钢:法秩序维护说之思辨

更新时间:2019-09-09 22:15:00
作者: 王钢  

   内容提要:法秩序维护说(又称“法确证说”或“法保护说”)认为,正当防卫通过对不法侵害的消极预防和积极预防维护法秩序的经验有效性。在我国,应当承认正当防卫具备维护法秩序的功能,唯有如此才能与我国《刑法》对正当防卫保护对象的规定相协调。当前学界对于法秩序维护说的批评大多是建立在对该说的误解之上,并不能真正否定法秩序维护说的立场。但是,法秩序维护说也确实面临欠缺理论基础的难题。从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据,不仅能够解决法秩序维护原则在正当防卫论中的理论定位问题,也能妥善界定正当防卫的限度。

   关 键 词:正当防卫  法确证  法秩序维护  必需说

  

   正当防卫历来是我国刑法学界与司法实务关注的重点问题。近年来,随着于欢案、昆山案等一系列社会热点案件的发生,我国诸多学者也开始对正当防卫的相关问题展开新一轮的深入探讨。在当前关于正当防卫的讨论中,防卫限度的界定无疑是中心议题。对此,我国传统刑法理论中历来存在基本相适应说、必需说与折中说的争论。①不同于此前的传统见解,在近期的讨论中,我国越来越多的论者认识到,对于防卫行为必要限度的讨论必须立足于正当防卫的正当性根据进行,唯有在确立正当防卫之正当性依据的基础上,才可能妥善界定防卫行为的限度。那么,正当防卫究竟何以成为合法化事由?对此,学者们几乎没有争议地认为,正当防卫具有个人保护的功能。但是,正当防卫是否具有法秩序维护(又称“法确证”或“法保护”)功能,却愈发成为具有争议性的问题。尽管并未采用相应术语,但我国传统刑法理论明显体现了法秩序维护说的立场,承认法秩序维护功能是正当防卫的正当性依据之一。论者认为,正当防卫可以鼓励和支持社会成员积极与不法侵害作斗争,“维护社会主义法制”。②其是一种“法制宣传和法制教育”,有利于“加强社会成员之间的协作互助”,对意欲违法犯罪的行为人也是一种警告,“能够有效地遏制违法犯罪行为的发生”。③相反,德国、日本以及我国台湾地区的诸多学者却对法秩序维护说进行了批评,在这些见解的影响下,我国近年来也有论者主张,不应将法秩序维护视为正当防卫的正当性依据。这里的争论绝非毫无实益的口舌之争,相反,对于正当防卫法秩序维护功能的理解,不仅会影响对于防卫限度的界定,也与正当防卫的保护对象等诸多问题息息相关。本文认为,在我国法律体系中,应当承认正当防卫具有法秩序维护的功能,但需要为其在正当性根据中寻求合适的定位。

  

   二、“法秩序维护”的含义

  

   众所周知,法秩序维护说认为,在正当防卫的场合,不法侵害不仅直接威胁到了具体的法益,同时也危及了法秩序的有效性。而正当防卫则对不法侵害予以反击,维护了法秩序的效力,故属于合法行为。然而,对于究竟应当在什么意义上理解法秩序的有效性,学界其实存在不同的见解。

   有论者认为,法秩序的有效性是指法秩序的“规范有效性”,即法规范的法律效力。据此,正当防卫因维持了法秩序的规范效力而合法化。④这种将法秩序维护理解为保护法秩序规范有效性的见解存在缺陷。在法哲学的意义上,“规范有效性”其实源自于特定的法规范在规范体系中与其他规范的逻辑联系。所谓“有效”的规范,是指特定的规范符合更高位阶之规范所确立的标准,而与其事实上是否获得国民的认同与遵守没有关联。⑤与之相应,就难以认为正当防卫所维护的是法秩序的规范有效性:首先,既然特定规范的有效性取决于其与更高位阶的上级规范之间的关系,就难以理解,究竟如何确定法秩序本身的规范有效性。法秩序本身就是各种行为规范的合集,在法秩序之外并不存在一个更高位阶的上级规范。由于法秩序无法从更高级别的规范那里获得有效性,自然就难言法秩序本身的规范有效性。规范有效性只能是在法秩序内部指称不同的特定规范的效力,对于法秩序内部的最高位阶的规范以及对于法秩序本身,都不应存在其规范有效性的问题,而只存在是否具有“实效”,即其是否被认同和遵守的问题。⑥其次,即便将法秩序的有效性理解为不法侵害所违反的具体行为规范的规范有效性,也同样无法回避此处的难题。因为,既然“规范有效性”源自特定行为规范与上级规范之间的逻辑关系,那么,特定的行为规范是否具有效力,就只能根据上级规范确定。据此,不法侵害虽然违反了法秩序中具体的行为规范,但其却不足以对相应行为规范的规范有效性造成实质影响,对不法侵害进行的反击便也无从维护或强化相应行为规范之规范效力。

   实际上,正当防卫的法秩序维护功能,并不是指维护法秩序的规范有效性,而是指维护法秩序的“经验有效性”。当今德国学界的通说亦采此解。⑦所谓法秩序的经验有效性,即是指法秩序的“实效”。判断法规范以及法秩序是否具有经验有效性或实效的标准在于,相应的法规范或法秩序是否事实上为大部分的规范接受者所认同和遵从。在正当防卫的场合,不法侵害人违反行为规范危及他人合法权益,向社会共同体宣示了其拒绝认同、参与法秩序的态度,使得国民对于行为规范之有效性的信赖产生动摇,从而损害了法秩序规制国民行为的现实效力。而正当防卫则针对不法侵害进行反击,向不法侵害人彰显了权利的边界,迫使不法侵害人遵从法秩序,同时也强化了国民对于法秩序有效性的信赖,维护了法秩序的经验有效性。因此,从保障法秩序的经验有效性的维度理解法秩序维护说,才是合理的见解。

  

   三、法秩序维护说之辩护

  

   如前所述,不论是在德日学界还是在我国学界,都不乏对法秩序维护说进行批评的见解。然而,仔细考察就会发现,这些批评意见大多建立在对法秩序维护说的误解之上。许多批评意见其实与法秩序维护说并不直接相关,对于部分批评意见,法秩序维护说也完全可以有力地予以回应。下文将详细梳理学界对于法秩序维护说的批评意见,并对之进行辨析。唯有通过这种梳理与思辨,才可能真正澄清法秩序维护说的主旨。

   (一)正当防卫的预防功能

   前文已经论及,法秩序维护说认为,正当防卫不仅能够制止当前的不法侵害,还能吓阻潜在的不法侵害人、增强国民对法秩序的信赖,其正是通过这些消极预防和积极预防的效果维护了法秩序的经验有效性。⑧然而,不少学者却宣称,正当防卫的预防功能只不过是主观臆测而已。正当防卫究竟是否以及在何种程度上能够吓阻潜在的不法侵害人、强化公众对法秩序有效性的信赖,都是难以证实的问题。⑨德国学者的调查研究显示,绝大部分德国公民其实并不知道德国刑法中的正当防卫制度取消了利益权衡的严格限制,赋予了防卫人极大的防卫权限。⑩既然民众甚至都不知道防卫权限的范围,自然就难以认为正当防卫能够有效吓阻潜在的不法侵害人,或者能够鼓励防卫人奋起反击、制止不法侵害。(11)此外,刑法学界关于刑罚目的乃至死刑存废的争议也表明,即便是死刑这种最为严厉的刑罚,其吓阻潜在行为人的效果也不无疑问。相比之下,就更不应认定正当防卫能够达到消极预防的目标。(12)况且,承认正当防卫的预防功能,也难免将不法侵害人贬低为了实现社会利益的工具,有损其人性尊严。(13)

   本文认为,上述理由不能否认正当防卫的预防功能。首先,法律规范预防功能的实现并不以规范接受者能够正确、精准地理解相应的法律制度为前提。譬如,即便是对于故意杀人、故意伤害等常见罪名,绝大部分国民也同样难以准确把握其构成要件与法定刑幅度,但却仍然会基于对刑罚的畏惧而拒绝实施相关行为。这就已经体现出了相应刑法规定的预防功能。同理,在充斥各种法律规定的现代社会中,绝大多数国民原本就不可能明确地知道正当防卫的前提条件、限度范围与法律后果。但是,人们单纯凭借朴素的正义观念也能理解,当自己面对不法侵害时,应该可以进行反击。而正当防卫制度在法律上对这种朴素的正义观念予以确认,这本身便已经可以增强国民对法秩序的认同感。现实生活中,普通国民只需大体知道正当防卫制度的存在,就会增强其在遭受不法侵害时进行反击的意愿,而潜在的不法侵害人也只需大体了解正当防卫制度,就不得不正视遭遇反击的危险,在部分场合下放弃实施不法侵害。因此,以大部分国民无法准确把握正当防卫的限度为由否定正当防卫制度的预防功能,有失妥当。

   其次,通过与刑罚的对比也无法否定正当防卫的预防功能。实际上,正当防卫的消极预防效果完全可能更甚于刑罚。就消极特殊预防而言,相比事后经过复杂的司法程序才能确定的刑罚,防卫行为能更加直截了当地制止不法侵害人的侵害行为。就消极一般预防而言,也同样如此。基于其国家制裁的本质特征,刑罚其实在很多方面无法完全发挥消极一般预防的功能。譬如,刑罚制裁以司法机关查明案件事实为前提,这就使得诸多行为人出于逃脱制裁的侥幸心理实施犯罪行为。又如,即便已经控制了行为人,国家也只能通过复杂而漫长的司法程序才能对之科处刑罚。在此过程中,行为人完全有机会通过聘请高水平辩护律师等合法途径为自己争取较轻的处罚。再如,刑罚固然严厉,但其具有较强的可预见性。由于刑法明确规定了各种犯罪行为的法定刑,对不同犯罪行为的代价“明码标价”,这就使得精明的行为人甚至可以有选择地实施对自己而言风险大于收益的犯罪行为。然而,在正当防卫的场合,刑罚的这些特点却并不存在。由于防卫人是直接对不法侵害人进行反击,就不存在因无法查清案件事实而使不法侵害人免受恶害的可能。特别是,在侵害行为严重危及被侵害人的生命、身体法益时,不法侵害人几乎无法期待被侵害人放弃反抗。此时被侵害人就地对不法侵害人进行防卫反击的概率远高于不法侵害人事后遭受刑罚的概率。此外,由于防卫行为是对不法侵害的即时反击,防卫的方式与强度主要取决于防卫人,不法侵害人便难以预估防卫行为对自身权益造成的损害,更无从通过法律程序降低防卫行为造成的损害程度。例如,行为人实施普通抢劫行为的,依据我国《刑法》第263条之规定,可以预见自己最多只会被判处有期徒刑和罚金。但若其在抢劫时遭遇他人的正当防卫,就完全可能受到人身伤害,而且,司法机关事后也还是会追究其抢劫未遂的刑事责任。由此可见,正当防卫完全可能对不法侵害人造成更甚于刑罚的损害。不仅如此,正当防卫制度还允许第三人实施防卫行为,这就导致不法侵害人即使在对体型较弱的被害人施以侵害时,也仍然需要担心来自其他人的防卫行为,更增加了其实施不法侵害的顾虑。基于这些原因,正当防卫完全可以实现超越刑罚的消极预防效果。由此也就不难理解,为何德国1962年立法草案中会明确指出:“正当防卫权能够有效地普遍吓阻不法行为的实施。”(14)

最后,正当防卫的预防效果并不意味着国家将不法侵害人作为维护法秩序有效性的工具加以利用。因为,在正当防卫的场合,正是不法侵害人自主决定实施侵害行为,其是作为自主决定的主体发起并参与了与防卫人的互动,而非单纯承受防卫行为的、被剥夺了自主决定之自由的客体。此时不法侵害人虽然可以选择放弃不法侵害,但却决意实施侵害行为,直至遭受防卫行为的反击,故不能认定其意志自由受到了蔑视与损害。德国联邦宪法法院的判决也确证了这一点。虽然其认为,在类似美国“9·11”恐怖袭击的场合,国家击落被恐怖分子劫持的客机,以牺牲机上机组人员和乘客为代价挽救地面人员生命的行为违反宪法,因为此举将无辜的机组人员和乘客贬低成了挽救他人生命的工具,有损其人性尊严,(15)但是,德国联邦宪法法院同时也指出,击落被劫持的客机导致劫机的恐怖分子死亡的,并不损害恐怖分子的人性尊严,因为恐怖分子将飞机作为危害地面人员生命的工具加以利用,这种攻击举动是其自主决定的结果。国家将这种不法侵害归责于恐怖分子,并要求其承担防卫行为所造成的后果,恰是尊重恐怖分子主体地位的表现,而不是将其贬低为工具。(16) (点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:比较法研究
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