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王钢:法秩序维护说之思辨

更新时间:2019-09-09 22:15:00
作者: 王钢  

   (二)法秩序维护与正当防卫的成立条件

   除了从预防功能的角度进行质疑之外,也有诸多学者认为,法秩序维护说难以与正当防卫的成立条件相契合。下文将结合正当防卫的成立要件,对这些批评意见进行梳理与回应。

   1.对超个人法益的保护

   有论者认为,法秩序维护说难以解释刑法对于正当防卫保护对象的规定。若将法秩序维护视为正当防卫的正当性依据,就必须将法秩序规定为正当防卫的保护对象。(17)然而,不论是我国还是德日刑法,却均未提及对法秩序本身的保护。此外,强调正当防卫维护法秩序的功能,就不能将其所保护的利益局限于个人权益。由于对侵犯超个人法益的行为所进行的反击也同样具有维护法秩序的效果,便也应当将超个人法益纳入正当防卫的保护范畴。这就导致对于任何违反法律法规的行为,都存在对之进行正当防卫的余地。例如,制止他人偷越国(边)境、卖淫、违章停车或者甚至闯红灯的,也都可能构成正当防卫。如此就难免导致正当防卫的成立范围过于宽泛,致使正当防卫堕化成了一般性的制止他人违法行为的权利,也使得公民都成为了国家的“协警”。(18)

   这种批评意见不能成立。首先,法秩序维护说并不是指防卫行为将法秩序本身作为法益加以保护,而是指防卫行为的正当性在于维护了法秩序的经验有效性。虽然我国《刑法》第20条第1款确实未将法秩序规定为防卫行为的保护对象,但是,刑法条文的目的与意义并不必须从条文文字中导出,其往往是法律解释的结果。譬如贩卖毒品罪所保护的法益是国民的身体健康,然而,从《刑法》第347条的表述中却无法得出这一结论,其实际上是在考虑到自愿吸食毒品的人须对自身损害自负其责等因素的基础上,经由体系解释得出的结果。(19)在正当防卫的场合也同样如此,虽然法秩序并没有被列在《刑法》第20条的表述中,但这并不妨碍在学理上认为正当防卫具有维护法秩序有效性的功能。

   其次,所谓正当防卫不能适用于保护超个人法益的批评意见,或许在德国法秩序中具有合理性,但却不能被适用于我国。德国《刑法》第32条第2款明确规定,正当防卫是抵御针对“自己或他人”之不法侵害的必要防卫行为。根据文义,这里的“自己或他人”只能是指自然人,难以将国家或社会涵括在内。限于这种法律规定,德国学界不可能将纯粹保护超个人法益的行为认定为正当防卫,因此才有为数众多的德国学者以不当扩张正当防卫的保护对象为由,对法秩序维护说进行批评。但是,我国《刑法》第20条第1款却并未将正当防卫的保护法益限定为公民的个人权利,而是明确将“国家、公共利益”也列入了正当防卫的保护范围,从而肯定了为保护超个人法益实行正当防卫的可能。我国学界的通说也持相同的立场。(20)既然如此,在我国法秩序中,便不能以正当防卫仅能保护个人法益为由,对法秩序维护说予以否定。相反,只有承认正当防卫的法秩序维护功能,才能合理解释为何我国立法者将国家与公共利益列为防卫行为的保护对象。若拘泥于对个人权益的保护,就只能对《刑法》第20条第1款所规定的“国家、公共利益”进行限缩解释,认定其只包括与个人法益直接相关的国家与公共利益,与个人法益无关联性的、单纯的国家与社会法益则不属于正当防卫所保护的范围。(21)这便违反刑法条文的文义,限缩了正当防卫的成立要件,扩张了对防卫人的处罚范围,有违罪刑法定原则。

   2.“正在进行”的不法侵害

   有见解称,法秩序维护说无法解释为何只有在不法侵害正在进行时才能实行正当防卫。因为,从侵害人决定实施不法侵害、为实施不法侵害创造条件之时,就已经存在维护法秩序的必要性。(22)甚至在侵害行为实施完毕之后,也同样可能有维护法秩序的必要。(23)刑罚作为法秩序事后对于犯罪行为的回应,其正当化的依据之一正在于其积极一般预防的效果,即通过对犯罪行为人的处罚,强化公众对于法秩序有效性的信赖。这就表明,事后对于不法侵害行为的回应,同样可能具有维护法秩序有效性的功能。既然如此,从法秩序维护的角度出发,就难以认为只能针对正在进行的不法侵害实施防卫行为。(24)

   这种质疑也不正确。立足于法秩序维护说,其实完全可以说明为何正当防卫仅限于对“正在进行”的不法侵害予以反击。首先,法秩序维护说虽然重视正当防卫维护法秩序的功能,但却并不认为对任何企图违法的举动都可以进行防卫。只有当不法侵害到了正在进行的阶段时,其才可能动摇公众对于法秩序有效性的信赖,根据法秩序维护说,此时才能对之予以反击,从而维护法秩序的经验有效性。相反,对于尚处于预谋或准备阶段的不法侵害而言,由于其客观上无法动摇公众的法和平感,难以损害国民对法秩序的信任,自然便不能成为防卫行为反击的对象。刑法中的印象理论对于未遂犯处罚根据的诠释也证实了这一点。根据该说,未遂犯因损害法秩序的有效性而应当受到处罚,预备犯则因其行为尚不足以对法秩序造成动摇,故原则上不对之予以惩处。(25)由此可见,即便从维护法秩序的角度出发,也不能笼统地认为预备实施不法侵害的行为就已经足以侵害法秩序的有效性,应当允许对之进行正当防卫。

   其次,正当防卫虽然具有维护法秩序的功能,但却不能认为,任何能起到维护法秩序之功效的措施都可以构成正当防卫。事后对行为人进行惩罚确实可以强化公众对于法秩序有效性的信赖,但若据此将刑罚与正当防卫相提并论,认为在不法侵害结束之后才实施的“防卫”行为也属于正当防卫,却显失妥当。因为,虽然同样是维护法秩序,正当防卫与刑罚发挥作用的方式却存在巨大差异。正当防卫旨在制止不法侵害人对法秩序的侵犯,而不是像刑罚一样,在犯罪行为已经动摇了法秩序的有效性之后,才介入其中恢复公众对法秩序的信赖。换言之,正当防卫是防止不法侵害人侵犯法秩序的法律制度,而非事后恢复法秩序有效性的制度,其属于风险预防措施,而非刑罚手段。正是由于正当防卫的这种特性,即便认为其正当性根据在于保护公民个人权利,也同样不能仅因事后起到了保护个人权益的效果,就承认可以针对已经结束的不法侵害实行防卫。譬如,甲盗窃了乙的古董花瓶,数月后,乙发现甲持该花瓶行走于街头,遂要求甲返还,甲不从,乙别无他法,将甲打成轻伤抢回花瓶。此时,乙的行为固然保护了自身财产法益,但却不可能构成正当防卫。与此相应,便也不能认为,采取法秩序维护说就必须承认事后恢复法秩序有效性的举措都应当构成正当防卫。

   3.防卫对象的限定

   有论者指出,法秩序维护说隐含着将防卫对象的范围扩大到无辜第三人的危险。因为,“如果说法秩序所代表的利益能够使防卫人一方获得相对于侵害人的压倒性优势,那可以进一步认为,法秩序的维护也具有优越于第三人利益的价值……故正当防卫所具有的正当化效果能够自然而然地扩展至第三人所遭受的法益损害之上”。(26)

   这种对法秩序维护说的批评有欠公允。只有在主张功利主义的优越利益原则的基础上,认为正当防卫的正当性根据在于防卫行为所保护的法益相较于其所损害的利益更为优越,才可能将防卫对象扩展至无辜第三人。然而,功利主义哲学本身存在理论缺陷,其在对个人权益的保护上存在严重的不足,难以与现代法秩序保障公民个人基本权利、尊重公民自主决定权的主旨相协调,(27)也容易导致片面强调社会整体利益,为多数人的利益侵害少数人的合法权益,故不为本文所采。只要摒弃功利主义的优越利益原则,法秩序维护说就绝然不会认为,针对无辜第三人的措施也可以构成正当防卫。因为,针对无辜第三人的行为从语义上就不可能再被认定为“防卫”行为,其并非对不法侵害的反击,也不可能维护法秩序的有效性。由此可见,论者此处对法秩序维护说的批评与其说是体现了法秩序维护说的不足,还不如说是揭示了功利主义立场的本质缺陷。

   4.第三人强行防卫之否定

   有批评意见认为,法秩序维护说必然会导致第三人可以违背被侵害人的意志强行实施防卫行为。因为,法秩序是独立于被侵害人的客观存在,其有效性并不取决于被侵害人的意志。若承认法秩序维护的独立意义,就会使得防卫人单纯基于维护法秩序的需要而获得防卫权。即便被侵害人拒绝防卫行为,第三人也仍然可以违背其意志进行正当防卫。在这些论者看来,这种结论显然是荒谬的。(28)

   这种批评意见貌似合理,实则不妥。实际上,在单纯涉及个人法益的场合,法秩序维护说也同样不会允许防卫人违背被侵害人的意志进行正当防卫。在现代以自由保障为导向的法秩序中,尊重公民个人的自主决定权已经成为了基本的法律原则。当侵害行为危及被侵害人的个人权利,而被侵害人却不希望对之进行反击时,无疑就意味着被侵害人已经决定放弃相应的个人权益。只要被侵害人的这种意志决定是其自主选择的结果,法秩序便应当尊重其对自身权益处分的决定,不能再强行介入其中将侵害人的行为评价为“不法”侵害。与此相应,第三人违背被侵害人意志的“防卫”行为也就不可能再符合正当防卫的成立条件。立足于正当防卫的一般预防功能进行考察,结论也并无不同。一方面,当被侵害人自愿选择放弃自身权利、拒绝防卫行为时,侵害行为便不足以动摇国民对法秩序的信赖,从而也就欠缺通过防卫行为实现积极一般预防的必要性。另一方面,消极一般预防也仅旨在吓阻潜在的不法侵害人,而不是限制国民的行为自由。当被侵害人自愿放弃权利,侵害行为不构成不法侵害时,再对侵害人进行“防卫”,就完全偏离了消极一般预防的主旨,同样不可能维护法秩序的有效性。因此,不论基于何种类型的预防考量,法秩序维护说都不会否定第三人防卫对于被侵害人意志的从属性。

   5.防卫限度的认定

   有论者认为,法秩序维护说无法周延地解释为何在不同情况下正当防卫的限度可能有所不同。因为,基于法秩序维护说,就只能根据个案中不法侵害对法秩序的侵犯程度来确定防卫行为的限度。然而,不论不法侵害违反的是何种行为规范,由于这些行为规范的效力本身并无差别,不法侵害对于法秩序的侵犯也就不应存在程度上的差异。譬如,同样是禁止规范,禁止故意杀人和禁止违章停车的规范效力完全相同,因此,故意杀人行为和违章停车行为对于法秩序有效性的损害也就并无区别。相应地,法秩序维护说便只能认为,对故意杀人和对违章停车的正当防卫在限度上没有差异。(29)

   这种批评意见也不能从根本上否定法秩序维护说。纵然可以认为所有的不法侵害对于法秩序的违反并无程度之分,也并不意味着法秩序维护说在确定防卫限度时会遭遇无法克服的困难。事实上,唯有在认定防卫限度时采纳基本相适应说或者折中说的立场,才会遇到上述困难。因为,这些见解认为,在认定防卫行为是否超过必要限度时,必须权衡防卫行为所保护的利益与其所造成的损害后果,二者间不能差距过大。(30)据此,不法侵害的程度自然就会成为确定防卫限度的重要因素。由于对法秩序的违反只存在有无之分,不存在程度上的区别,依基本相适应说或折中说,便难以确定防卫行为的限度。但是,如下文所述,本文在防卫限度上持必需说的立场,认为认定防卫行为是否超过必要限度的决定性标准是:防卫行为本身是否属于制止不法侵害所必需的措施。由此出发,防卫行为的限度便主要由制止不法侵害、维护法秩序有效性的客观需求所决定。不法侵害对法秩序的违反程度,原则上并非所问。不论是针对故意杀人还是针对违章停车的防卫行为,只要其在个案中客观上确属制止不法侵害的必要措施,便应当认定其满足了防卫限度的要求。

   6.与防卫意思的协调

还有论者声称,法秩序维护说无法解释为何正当防卫要求防卫人具有防卫意思。在防卫人欠缺防卫意思时,其对不法侵害的反击客观上也同样会起到维护法秩序有效性的效果。既然如此,法秩序维护说就只能得出防卫意思不要说的结论。(31)况且,法秩序维护也非防卫意思的认识内容,“从来没有任何见解认为,防卫意识还必须认知‘法秩序受危害’”。与此相应,就难以认为正当防卫必须客观上维护了法秩序。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:比较法研究
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