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卢建平:刑法法源与刑事立法模式

更新时间:2019-09-09 22:10:23
作者: 卢建平  
如果《帝国刑法典》使得州立法中的刑法规定(特别是刑法法典)失效,不管是明确宣布还是以默示的方式,都以《帝国刑法典》中的相应规定代替州刑法的适用。自1872年1月1日起,各州可就《帝国刑法典》中规定的犯罪进行审理和判决。这些限制性规定及于过去的州立法,除此之外,未来的州刑法典只能规定2年以下的自由刑、拘役、罚金、没收物品和褫夺公职。(31)另外,作为州刑法渊源的除了州刑法典外,还包括州的其他刑事立法及其他立法中的刑事规定。

   (二)英美法系刑法及其法源的发展变化

   英美法系又称普通法系或判例法系,是以英国普通法为基础建立起来,以日耳曼法为历史渊源。而日耳曼法具有典型的不成文法的传统,以习惯法为主要渊源,这就奠定了英美法系法源不成文法的基调。

   1.英国刑法及其法源

   英国是世界上至今仍未颁布刑法典的少数几个国家之一,英国刑法的发展伴随着英国法律发展的整部历史。在盎格鲁·撒克逊时代,就存在以复仇或赎金的方式惩罚犯罪的做法,主要表现在由习惯演变成的习惯法中。在1066年诺曼征服以前,不列颠基本上处于割据状态,地方习惯法一直占据着统治地位。1066年以后至17世纪中叶,英国处于封建法律体系时期,普通法、衡平法、制定法先后形成,并成为英国法的三大法源,其中关于刑事方面的规则和制度也就成为刑法的法源。尽管从1066年到19世纪中叶,英国对刑法进行了若干改革,如统一刑法规范、重罪和轻罪的划分等,但就整体而言,19世纪中叶以前的英国刑法仍以普通法为主要法源。

   19世纪中叶,以边沁为首的功利主义学派提倡通过全面的法典化实现英国法律的立法原则和法律形式的改革。主张着重改变法律的形式,即制定和编纂法典。(32)边沁被誉为法典化的“精神之父”,他首创的Codification一词被后世法学家称为“法典化”(更确切地说是刑法法典化)。(33)他认为当时的英国法律,既古老又不完善,既费解又专横,既不安全又不平等,所以必须改革。认为法律未能以法典的形式表达出来,就不是完整的。主张一部法典须满足四个条件:(1)完整性,无须用注释和判例的形式加以补充。(2)普遍性。(3)法则必须用严格的逻辑顺序叙述出来。(4)叙述法则的语言必须严格一致、简洁准确。法律术语内涵要统一、准确。这样的法典才能方便理解和执行。(34)遗憾的是,英国法律改革在边沁活着的时候并没有什么成效,但在他去世之后,英国一系列的改革都受到了边沁的影响。比如,1832年的英国法律改革草案的实施,刑法编纂和监狱的改良等。(35)边沁提倡法典编纂使他成为法典派的理论代表,也使他成为英国法律改革的倡导人。然而,他的呼吁并没有使英国成为一个以法典见长的国家。时至今日,英国依然是罕见的既无刑法典也无刑事诉讼法典的国家。(36)正是在这样的国家,刑法法典化的争论却由来已久。英国有过三次法典化尝试,(37)1989年在第三次尝试的草案说明报告中,法律委员会详细比较了法典化的优劣。指出法典化可以平衡保护社会秩序与个人利益之间的矛盾,易为公众知晓,更为精准。虽然法典化有民意支持,学界赞成,但因立法工作量太大,且会引发新的问题如死刑反弹、监狱改革等,政客和法官群体均持反对意见,英国法典化最终未获成功。(38)

   尽管如此,自20世纪以来,制定法却数量大增,地位日益提高。在刑法领域尤其明显。国会颁布了大量的刑事立法,总则方面的不多,主要集中在分则方面,如1956年的《性侵犯法案》(Sexual Offences Act,1956)。当然,现代英国判例法的影响依然深重,尽管刑法主要由制定法规定,只有在制定法没有规定的场合下才由普通法加以补充,但制定法仅是对普通法规则、罪名和刑罚内容进行的整理和修补,其所规定的犯罪被称为“混合犯罪”(即由制定法和判例法共同创制),而刑事司法仍然离不开法院的判例和法官的解释。(39)

   因而,英国刑法的法源包括了两大部分:(1)制定法。一是欧洲共同体法的制定法部分,这些法律依据共同体法优先适用和直接适用的原则,不仅是英国法律的有效组成部分,且其效力在国会制定的法律之上;二是国会立法;三是委托立法,即国会将特定事项的立法权委托给政府部门或其他团体,由其制定法令、条例等。委托立法主要有枢密院令、政府法令、地方法规等。这些委托立法中的有关刑事规则和制度等成为刑法的法源。(40)(2)普通法。是最原始的法源,但在现代则处于补充法源地位。普通法作为法源主要体现在它规定了普通法上的犯罪,确立刑事责任的一般规则,如精神错乱和被胁迫可以作为辩护理由的规则,关于参与犯罪的一些规则等。普通法仍是刑事责任所有一般规则的渊源。另外,判例主义在英国仍然适用,要求重视司法判决和判例汇编。(41)所有这些都决定了普通法仍然具有刑法法源的地位。

   2.受英国影响的国家刑法法源考察

   虽然刑法法典化至今在英国仍未成功,却在英国原殖民地或英联邦国家修成了正果。总体上看,原英属殖民地国家如美国、加拿大、印度、以色列、澳大利亚和新西兰,继受并维持了普通法。然而与英国相比,判例在这些国家的权重要低,而法律特别是法典的影响更大。当然与大陆法系国家相比,其法典化贯彻的并不彻底,一方面是因为判例法在某些领域依然占主导地位,如美国的诉讼程序和证据,基本是由最高法院创设的一套高度精密的规则为主;另一方面,因为联邦制国体,各州或邦都有自己的法典,如澳大利亚四个州均有各自的刑法典。

   (1)美国刑法及其法源

   美国法是在继受和改造英国法的基础上发展而来的。在17-18世纪的殖民地时期,各殖民地都有自己的法律,但比较简单。18世纪下半叶特别是美国独立战争后,尽管英国普通法在北美殖民地取得了支配地位,刑法法源以普通法为主。但同时,美国法也出现了独立化的倾向,主要表现在法典编纂的兴起。其刑法典于19世纪中叶诞生,在此之后,制定法的比重继续加重。其制定法分为联邦层面的和州层面的。20世纪以来,制定法进一步增加,法律的系统化明显加强。(42)不过直到今天,法典化仍未真正渗透到美国社会。在美国所见的各种法典并非真正的法典,而是法律编纂。这种非典型的所谓法典包括三种类型:一是法院规则,主要规定程序,由法院或法官制定,但事先经过了议会的授权,事后得到了议会的批准;二是各州的法典,其实就是各州法律文本依时间或内容所做的汇编或修订,都是既有法律的集成。在刑事法领域,基本由判例构成;三是联邦法典。美国国会通过了所谓的美国法典(United States Code),其中第18卷题为“犯罪与刑事程序”,涵盖了刑事实体法和程序法的所有内容。

   美国真正意义上的法典化仅出现于受法国法影响的路易斯安那州,该州于1942年颁布了刑法典。第一编总则包括了定义、解释规则、犯罪构成要素、罪过、正犯与共犯,以及预谋、未遂、教唆等。与普通法不同的是,其第7条规定,刑事犯罪是由本法典或其他法律或本州宪法所规定的行为,由此彻底排除了法官造法的可能。此外,美国国会也曾进行过真正的法典化努力。从1966年11月美国国会建立“联邦刑法改革国家委员会”致力于刑法法典化开始,到1978年最后一个刑法典修订草案(法案)被否决,在国会、司法部等努力下,期间形成过若干个刑法修订草案,但终未获通过。(43)美国迄今也没有一部统一的联邦刑法典。另须补充说明的是,由美国法学会制定的《美国模范刑法典》(Model Penal Code),(44)虽类似“专家建议稿”,但学术价值和司法影响巨大。

   美国刑法法源具有更明显的多样性,不仅有制定法和普通法,而且在制定法中又分为联邦立法和州立法两大部分。作为刑法法源的制定法概括说来主要有联邦宪法、联邦刑事立法、州的刑事立法以及行政机关制定的含有刑法规范的法律文件,如行政条例、城市法令、地方法规等。(45)具体来说,美国宪法中规定的犯罪种类包括:一是叛国罪。美国宪法规定的叛国罪及同叛国相关的犯罪属于联邦法院管辖,宪法将决定惩罚叛国罪的刑罚权赋予国会,同时,联邦刑法也可规定间谍、泄露政府机密等有关叛国的犯罪。二是与弹劾有关的犯罪。美国宪法第二条之四规定,“美国总统、副总统及合众国文官,受叛国罪、贿赂罪或其他重罪与轻罪的弹劾和定罪时,应受免职处分”。三是海盗和违犯国际公约的犯罪。美国宪法第一条之八(10)规定,“国会有权规定和惩罚在公海上所犯的海盗和重罪以及违反国际公法的犯罪”。因此,国会有权通过制定法律或缔结国际条约将危害国际社会秩序的行为作为犯罪予以惩罚。四是国际刑法。国际刑法在美国通过缔结国际条约和制定联邦法律的途径进入美国法律,成为美国刑法的法源。美国对于一些国际犯罪如劫持航空器和国际贩卖毒品罪等已通过制定联邦刑法或美国军事法律纳入国内犯罪,而种族灭绝、歧视和种族隔离等国际犯罪尚未被美国国内法律认可。美国将国际犯罪看作是在双边或多边条约中规定的要求缔约国引渡或提起控告的犯罪。如果控告,适用联邦法律。如果引渡,则以有引渡要求的双边条约为依据。就联邦刑法来说,其主要适用于任何州的联邦领土、联邦“飞地”、(46)属于美国的水域和领空等范围,以及根据属人原则应当由美国管辖的案件等。如果一个案件联邦刑法和州刑法都有管辖权,则根据“联邦优先”原则由联邦法院管辖。美国州层面的刑事立法也是美国刑法的主要法源,其效力范围基本上采取属地原则,即只要犯罪行为或行为的结果有一项发生在州内,就由该州管辖。另外,也有的州采取保护原则,即外州公民在外州实行的犯罪侵害了本州的利益,该州可以对此行使管辖权,但保护原则仅限于保护国家利益。(47)除上述刑法法源外,行政条例和地方法规也为刑法法源,这是因为美国刑法中的有些犯罪定义是由联邦政府、州政府、地方当局制定的条例和法规中规定的。总之,美国刑法的法源亦是相当复杂。

   (2)其他英联邦国家刑法法源

   除美国外,受英国影响的其他前英属殖民地国家都有刑法典。加拿大属普通法系,同样拥有法院规则(又称实践规则)这种特殊形式。加拿大刑事法典第482条允许所有高等法院、上诉法院在多数法官同意的情况下制定程序规则。前提一是必须不违背法律,二是须在加拿大政府公报上公开。加拿大刑法法典化别具一格。1867年加拿大联邦成立之前,各省都有刑法典和普通法。19世纪末,为了巩固和加强民族国家建设,需要一部统一的法典。1892年议会颁行了刑法典,加拿大由此成为制定刑法典的普通法国家之一。其刑法典的独特之处在于既有实体法又有程序法。该法典共有28篇。第一篇除少数几个程序问题外,主要是刑法总则内容;第2-13篇是刑法分则;第14-22篇规定程序;第23篇规定刑罚;第24篇规定严重犯罪;第25-28篇关于特别程序。该法典受到来自法官的激烈批评,他们认为这一法典不过是普通法的汇编或集成,欠缺诸如犯意(mens rea)和辩护等重要内容。因此,加拿大刑事法典也做了多次适时修改,比如,1968年同性恋行为的非罪化,以及堕胎、避孕和赌博的合法化;1993年司法部法典化委员会发布了刑法总则法典化基本原则;2001年将资助恐怖主义行为入罪化。

除美国和加拿大之外,其他前英属殖民地和英联邦国家也步入了法典化进程。1839年英国历史学家托马斯·B.麦考莱(Thomas B.Macaulay)为印度起草了刑法典,尽管遭到反对,但其逝后,1860年这部草案还是成了印度刑法典。这一法典完全不同于英美法系的集成或汇编,而更多地受到了法国刑法典和美国1826年路易斯安那州刑法典草案的影响,并被印度沿用至今。1871年,牙买加邀请英国人赖特(R.S.Wright)为其起草刑法典,虽然未在牙买加成功,却在洪都拉斯、多巴哥和圣露西亚获得通过。新西兰的刑法典则归功于英国法律史学家詹姆斯·F.斯蒂芬(James F.Stephen),(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》(京)2018年第6期
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