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卢建平:刑法法源与刑事立法模式

更新时间:2019-09-09 22:10:23
作者: 卢建平  
以及俄罗斯。后者影响到瑞典和希腊。(2)以贝卡利亚、边沁等为代表的古典学派影响下降,新派力量上升。注重刑法的人道化,强调教育刑,重视法教义学。以1871年德国刑法典、1884年葡萄牙刑法典、1889年意大利刑法典为典型。(3)刑法编纂进入革新时期。1889年李斯特(Von Liszt)、普林斯(Adolphe Prins)和哈迈尔(Van Hamel)创办国际刑法联盟,助推意大利实证学派的思想,重视罪犯人格和人身危险性。1902年挪威刑法典是革新的典范,将刑罚分为重刑和轻刑。若犯罪人没有“恶意”则可适用轻刑,说明动机而非抽象的目的(古典学派所主张)之重要性。同时,这一时期又因为第二次世界大战而分为两个阶段:第一段从1919至1939年,立法频繁,各国忙于更新法典。例如丹麦首部刑法典制定于1866年,其缺陷在于仅规定了普通刑事犯罪,而将大量经济、社会、军事犯罪等托付给特别法,甚至规定刑法典总则部分也仅适用于分则中明确规定的犯罪。因此,丹麦于1905年至1930年对刑法典进行了修订。意大利1930年的洛克刑法典,波兰1932年刑法典,瑞士1938年新刑法典,堪称当时立法的标杆。此外一些新生的国家(主要为波罗的海沿岸国家)也制定了刑法典,如拉脱维亚与爱沙尼亚于1929年、立陶宛与1933年都制定了刑法典。第二段是战后至今。1945年后,欧洲继续法典化或重新法典化,如葡萄牙1982年的刑法典、1992年法国的新刑法典。

   除了欧洲本土之外,大陆法系法典化运动还对欧洲以外的国家产生了影响,主要集中在拉美和非洲。巴西于1830年、玻利维亚于1834年、海地于1835年、圣多米尼加于1845年、阿根廷于1922年、巴拿马于1922年、委内瑞拉于1926年、墨西哥于1931年、乌拉圭于1933年、萨尔瓦多于1973年、波多黎各于1974年、哥伦比亚于1981年都颁布了刑法典。这些国家主要受西班牙的影响。而非洲国家法典化始于非殖民化以后,自20世纪60年代起,原属法国、比利时、葡萄牙和西班牙的殖民地纷纷独立,同时开始制定刑法典。

   近年来,由于国际化、全球化的推进,互联网普及,犯罪率上升,刑法立法修改极其频繁(如法国、意大利等)。土耳其刑法历经60多次修改,终于在2004年有了新刑法典。苏联东欧国家由于政权更迭,亦重修刑法典,如2016年波兰、俄罗斯都重修了刑法典。

   通过梳理,我们发现刑事法典化与社会变迁之间存在密切关系,突出表现为两种趋势:(1)一些国家因为政局动荡,每逢政权更替,人民即要求新法,刑法变动不断。如西班牙,自1822年刑法典(受1810年法国刑法典影响)后,1848年制定第2部刑法典(1850年修订),1870年制定第3部刑法典。德利维拉将军(Primo de Rivera)政变后在1928年颁布了第4部刑法典。1931年共和国成立后于1932年出台第5部刑法典。1939年佛朗基政权上台于1944年有了第6部刑法典(1963、1964年修订)。佛朗基政权垮台后于1995年又颁布了新刑法典(2013年修订)。(2)一些国家政权平稳、民心安定,刑法几乎不变。如比利时,一开始接受法国1810年刑法典,从1834年着手修订刑法典,直到1867年才出台了自己的刑法典,但实际上,该刑法典基本是法国刑法典的翻版。正如豪斯教授(J.J.Hauss)宣称,这仅是一次刑事立法的修订,而非一次全新的立法。(19)比利时真正的刑法修改在1976年才启动,但进展不顺,2016年修订终告完成。

   2.法国刑法及其法源

   公元9世纪至13世纪法国以习惯法为主。与政治上的权力不统一、封建割据相对应,这一时期的法律也是分散的,没有通行于全国的王室立法或中央立法,各封建领地甚至庄园以自己的习惯法和独立的法庭行使统治权。与此相适应,在法源上也是分散、多元化的。南部主要是罗马习惯法和查士丁尼编纂的罗马成文法,而北部则是以日耳曼法为主的习惯法。公元13世纪至16世纪,伴随着政治上的基本统一和王权的强化,习惯法的分散性日渐缩小,从私人到官方进行的习惯法编纂,逐步成文化和统一化。刑法的法源也由习惯法向习惯法成文化过渡,如私人编纂的《诺曼底古习惯法》就包括了刑法。另外,王室颁布的法律逐渐增多,如“敕令”(三级会议与高等法院联合制定、国王发布)、“诏书”(国王以个人名义发布)、“公告”(对法律进行解释)。公元16世纪至18世纪是以王室立法为主要法律渊源的时期。这一时期实行君主专制,国家权力高度集中,法律统一的趋势进一步加强。王室立法成为最主要的和效力最高的法律渊源,在刑事方面就有1670年的刑事诉讼法令,王室立法中的刑事部分成为刑法的主要法源。(20)

   法国资产阶级革命前刑法的特点是公开的等级特权、法官的专横擅断、刑罚的残酷和制度的混乱。资产阶级革命前不久,专制政府于1788年宣布改革刑法和刑事诉讼法,这些改革和民间改革刑法的建议和要求为革命胜利后法国新刑法的诞生奠定了基础。1789年《人权和公民权宣言》第8条(21)确定了罪刑法定主义以及法不溯及既往、罪刑相适应和刑罚人道主义等刑法原则。这部具有宪法性质的宣言奠定了其作为刑法法源的地位。1790年1月制宪会议通过法令宣布,犯罪和刑罚必须公平,刑罚后果只能触及犯罪者本人,不能株连其家庭成员。1790年8月通过的法令规定,刑罚须与犯罪相适应,且须限制在确实需要的范围内。1791年7月法律规定了轻罪。1791年10月颁布了法国近代第一部刑法典。这些法令和法律也成为刑法的法源。1810年拿破仑时期颁布的刑法典第4条,首次明确规定了罪刑法定原则,开始了以成文的刑法典为刑法主要法源的时代。19世纪末还以单行法的形式对刑法典作出补充修改,如1885年8月颁布的《累犯防止法》。这些单行法同样为刑法的法源。20世纪以来,法国刑法及其法源继续发展。法国刑法典的修订实际始于1934年,二战期间被迫停顿。1945年颁布了大量的刑事法规,如《少年犯罪法》。1974年重启刑法典修订,1981年颁布《废除死刑法》。1992年颁布的刑事法律涉及刑法总则、侵犯人身权利的重罪和轻罪、侵犯财产之重罪和轻罪、危害国家及公共和平与安全的重罪与轻罪以及违警罪等内容。(22)同时,法国签署和参加的国际条约也作为定罪科刑的依据,从而成为刑法的法源。

   法国刑法法源经历了由不成文的习惯法向以刑法典为主的成文法的转变。在当代,其法源以刑法典为主,还包括有关刑事方面的法律和法令。除本义上的法律外,行政机关的法规(法令和条例)有时也可以包含犯罪和刑罚的内容,而国际条约和协定作为刑法法源同样值得注意。本义上的法律是由立法机关通过的成文法律,是刑法的主要法源。主要包括宪法及宪法性文件当中的刑法原则和规范,1994年生效的刑法典,以及1810年以来发布的其他法律(如《消费法》、《知识产权法》等)当中的刑事方面的内容。(23)根据法国《宪法》第55条的规定,(24)国际条约和协定在法国的地位高于国内法,若国内法与此相冲突,应当优先适用国际条约或协定。比如,由《罗马条约》的条约机构发展而来的欧洲理事会或欧洲共同体委员会制定的“共同体条例”,就具有优先于国内刑法规范的效力,在二者相抵触时,欧共体条例可引起“国内法的停止执行”或使“国内法处于睡眠状态”。当然,共同体条例要想成为法国刑法的法源,也需要符合“对犯罪有明确的具体的规定”和“国内法规定有惩罚措施”的条件。再如,《欧洲人权公约》在法国具有直接适用的效力,其刑事实体法部分亦为法国刑法的法源。公约第7条就重申了事先规定何种行为为犯罪的必要性,禁止适用比犯罪行为时的刑罚更重的惩罚。至于执行机关的法规,一般包括行政性法令与条例,也是刑法的渊源。在立法机关和执行机关混为一体时期,政府发布的政令都视为法律,可以对犯罪和刑罚做出规定。《法国刑法典》第112-2条规定:“法律规定重罪与轻罪,并确定对罪犯适用之刑罚;条例规定违警罪,并依法律所定限制与区别,确定对犯违警罪的人适用之刑罚。”因此,行政性法令和条例可以对违警罪作出规定,并可在法律规定的限度内确定适用的刑罚,但并不具有与刑事法相同的权威,法官对其合法性进行监督,如果认为不合法,可以拒绝执行。省府条例或市政条例等也是如此。(25)1958年宪法发布之后,构成刑法法源的执行机关发布的法规,主要指总统依据宪法作出的决定,具有立法意义,对这种决定不得提出申诉。政府依据宪法第92条发布的法令具有法律效力,和议会通过的法律具有相同的权威和价值。除此之外,政府依据宪法第37条依职权而制定的、经最高行政法院提出资政意见后发布的法令,也为刑法的渊源。

   3.德国刑法及其法源

   “在日耳曼时期至六世纪的民族大迁移结束,如果说已经有刑法的话,如同其他法一样,刑法也只不过是习惯法。”(26)犯罪(危害秩序)原则上通过行为人的私自赎罪解决,而对严重破坏氏族义务的行为如泄露战争机密、逃避服役,以及在敌人面前表现出胆怯和宗教犯罪等则适用国家刑罚。在欧洲中世纪,教会法发挥着重要作用,刑罚权掌握在地方政权手里,通过地方法规甚至习惯法对刑法加以补充,还根据各自的利益和地方传统增加许多新的规定。(27)总之,德国在14世纪以前,邦国林立,法律制度很不统一,主要适用由日耳曼法演变而来的地方习惯法(邦法)。刑法也主要以不成文的习惯法为法源。13世纪开始习惯法法典的编纂,《萨克森法典》和《土瓦本法典》都含有法院刑事规则的内容。15世纪以后德国全盘接受罗马法,在法律渊源上逐渐以成文法为主。1532年,帝国国会颁布了刑法和刑事诉讼法合一的法典,即《加洛林那法典》,奠定了成文法的基础地位。18世纪末德国许多州进行了法典编纂,如1751年巴伐利亚刑法典、1781年奥地利刑法典。德国进入以刑法典为主要法源的时期。1871年,德国实现统一,同年在原北德意志联邦刑法典的基础上颁布了《德国刑法典》。至法西斯统治时期,这部刑法典虽经大量修改和补充但仍然被保留,同时又颁布了很多法西斯刑事法规。二战后,联邦德国仍然沿用1871年刑法典。在1976年和1982年还制定了两部惩治经济犯罪的单行法作为补充。(28)

   与分裂割据的社会政治经济状况相适应,德国在1871年统一之前,法律渊源呈现多样性的特点,刑法法源也以地方习惯法为主。在统一之后,则明显以刑法典为主要法源,同时也承认各种刑事法律和法令的刑法法源地位。由于德国的法律系统分为帝国法律体系和州法律体系,因此,刑法法源也较为复杂多样。

   帝国立法是帝国刑法的唯一渊源,包括三方面内容:狭义的法律、行政机关被授权制定的刑事法规、国家签署的条约。这样,帝国刑法的渊源一是《帝国刑法典》及其补充,二是刑法附律。(29)在德国,大量的刑法规定存在于刑法典以外。这些特别刑法对行为主体做出了特别规定,如《对外经济法》第34条的违反外贸的有关规定,《外国人法》第92条违反外国法律的规定等。如果法律未作其他特别规定,刑法典总则部分则适用于所有联邦法律,这些法律的刑法规定用“附属刑法”表述,但其中不包括因立法技术而未纳入刑法典的其实属于刑法核心内容的法律,如《军事刑法》。另外,空白刑法也只规定了刑罚,禁止内容则需要其他部门法作为补充。(30)

州刑法典并不因为《帝国刑法典》的颁布实施而废除,根据《帝国宪法》第12条和第13条的规定,帝国以宪法为根据行使立法权,帝国法律的效力优于各州的法律。州立法不得与帝国立法相矛盾,同时也无权批准帝国立法的规定。如果州刑法违反帝国的法律规定,则州立法无效。对帝国法律尚未作出规定的内容,州立法原则上可以自由斟酌。州立法的效力原则由《刑法典实施法》第2条第1款加以规定。帝国法律在某些领域的立法中成为补充法,如《邮政法》、《渔业法》、《森林法》等。然而,州立法也有一定的限制。《刑法典实施法》第3条规定,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》(京)2018年第6期
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