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林来梵:为了雕凿“法治国家大厦的拱顶石”

更新时间:2019-09-05 23:50:25
作者: 林来梵 (进入专栏)  

   作为“法治国家大厦的拱顶石”,宪法审查制度究竟应选择哪块“石头”作为“原料”固然是重要的,但更为重要的是,有一块“石头”成为了名副其实的“法治国家大厦的拱顶石”;而要进入这样的佳境,借鉴“他山之石”的雕凿工艺,描绘一副可靠的具像构图,就并非像雕虫小技那样可以轻慢。

   —— 题记

  

   一、为什么“宪法审查”?

  

   本书所采用的“宪法审查”一语,相当于现下国内学术界日渐通用的“违宪审查”之谓,指的就是宪法上被授权或认可的特定机关,按照所定的法律程序,根据相关的宪法规范(即通过宪法解释,就相关的宪法条文的内在意涵进行进一步的阐明所形成的解释命题),而对已然形成又或即将形成、特别是某项因为存在争执而被提到该种程序之中的公权力的特定行为(包括普通立法)是否违背了上位法、尤其是宪法而进行复核审查,并作出相应判断的制度或活动。

   作为一种制度或活动,宪法审查在法律世界中无疑具有殊为重要的作用。对此,国内外学界的论述不胜枚举,本书亦有专门研讨,故在此不赘。但要言之,它应是有效清理一国法律体制内部的冲突与矛盾,维护一国法律体制内部的统合与和谐,尤其是防止或遏制特殊情形之下公权力所可能作出的不当行为,维护或保障公民的基本权利的一个重要的制度性装置。也正是在此等意义上,德国学人曾誉之为“法治国家大厦的拱顶石”。[1]

   基于宪法审查的这种重要作用,目前世界上大部分国家,庶几均已确立了该种制度。根据国际上一份颇为系统的专题比较研究成果显示,在其所统计和研究的179个国家和地区之中,已经建立了具有典型性的宪法审查制度的国家,至少已高达152个,另外以其他方式实行宪法审查的国家和地区则有22个,合计174个,而没有拥有该种制度的仅有5个。[2]

   然而值得注意的是,有关这一制度的名称,各国之间则不尽相同。我们知道,由于宪法审查的目的主要就是为了核查特定的公权力行为是否构成违宪,并就此作出有针对性的裁断和处理,为此在学理上的确亦可称为“违宪审查”,但真正使用“违宪审查”这一用语的,只有日本以及受日本不同程度影响的少数国家和地区(如韩国、我国台湾地区);[3]而众所周知,美国因为采用了以普通法院来承担附随性违宪审查功能的制度模式,故在该国,这个制度一般被称之为“司法审查”(judicial review),时有也被具体地称为“合宪性司法审查”(judicial review of constitutionality);与此不同,根据我们的考察,在采用了由专门的宪法法院实行宪法审查的德国,与“违宪审查”相对应的用语则是Verfassungskontrolle,但根据其文义,其实亦可译为“宪法审查”;而由于受到传统主权观念的负面影响,在建立宪法审查制度的道路上经历了艰辛历程的法国,其宪法学中更是难以找到与中文的“违宪审查”完全相对应的术语,该国学者曾长期使用“法律的合宪性审查”(contrôle de constitutionnalité des lois)一语,但自20世纪90年代以后,则开始广泛使用“宪法审查”这一概念。[4]

   返观我国,指称该制度的用语则呈多歧化状态,[5]但举其荦荦大端者,迄今为止大略有如下三种:第一种出现在早期,学者们多根据我国现行宪法的相关条文直接称之为“宪法实施监督”,甚至简称为“宪法监督”;[6]第二种是此后流行的,即由于受到外国(尤其是日本)宪法理论和实践的影响,并基于一种微妙的话语策略,许多学者称之为“违宪审查”,此语被广为接受,以致在宪法学界中大有取代传统的“宪法(实施)监督”说之势;[7]第三种则是在晚近数年部分学者更加巧妙地加以使用的“合宪性审查”一语。[8]

   但凡一种法律制度的学理称谓,不仅关乎该制度的法上定性,而且还涉及语用学意义上的可被接受性问题。以此观之,以上三种称谓,自然各有其可以理解的缘由,但公允地说,“宪法实施监督”这一用语,则已然不能概括我国现行这一制度的演化内容以及发展趋势,“宪法监督”一说更可能不得要领,以致令人茫然不知所云;而“违宪审查”之谓,固然在一定程度上得其精义,但似乎含有宪法审查价值立场中的积极主义之单纯偏向或过当期待,未必完全符合宪法审查的基本原理和各国实践的实际情形,乃至使现实中的政治权力体制对其“谈虎色变”,望而生畏,而且各国也鲜有采用;至于“合宪性审查”之说,虽然相对于政治权力体制而言具有较高的可被接受性,但“特洛伊木马计”式的学术策略是否总是有效,本身就是一个值得吟味的问题,更重要的是从纯然的学理上而言,其在语义上则又偏颇于与积极主义相反的消极主义之一端,同样未能概括出该种制度的全部内容,正像前文所提及的那样,长期以来,法国学者虽然也曾习惯于使用“法律的合宪性审查”(contrôle de constitutionnalité des lois)一语,然而自20世纪90年代以后,宪法学界普遍认为,“法律的合宪性审查”只是“宪法审查”(justice constitutionnelle)或“合宪性审查”(contrôle de constitutionnalité)的重要内容之一,但并不能准确反映其全部内涵,因此学界就开始转而广泛使用“宪法审查”这一概念。

   而从比较法的角度来看,尽管各国所言各异,但较为通行、得当的用语,应推“宪法审查”(constitutional review)一语。上述的那份由Gagik Harutyunyan和Arne Macic主持的颇为系统地考察了国际上179个国家和地区的专题比较研究成果,就统一采用了这个概念;[9]法国当代著名的宪法学家路易·法沃勒(Lois Favoreu)在其主编的《宪法学词典》中所设置的该当专门词条同样也采用了“宪法审查”(justice constitutionnelle)这一术语。[10]

   本书作为一项国家哲学社会科学研究基金项目的成果,在课题申报过程中也曾采用了“违宪审查”这一用语,但随着研究的不断拓入,并且基于上述的各种考量,最后也决定:除了个别叙述上的必要情形之外,全书统一改用“宪法审查”一语。尽管我们也承认,对照其英语的constitutional review这一表述,此称谓或许也可使用“宪法性审查”、“宪法(性)复核”[11]、“宪法(性)核查”等等,但采用“宪法审查”之谓,无论是从现今世界各国情况的“最大公约数”来看,还是从我国长期沿用“宪法(实施)监督”这一用语的语用学意义或习惯性效应来看,都是相对较为剀切的。

  

   二、从已然泛滥的研究领域中转向

  

   如所周知,当下我国也存在着一种由国家立法机关内部自我进行部分法规审查的制度,其中就含有宽泛意义上的宪法审查机制。但勿庸置疑的事实是,较之于世界各国的情形,我国的这种现行制度乃是一种独特的、非典型性的制度,以致在前述的Gagik Harutyunyan和Arne Macic的那份有关各国宪法审查制度系统性比较研究的成果之中,就被列入了另类的“其他”类型;[12]而且更为重要的是,这个原本曾被称为“宪法(实施)监督”的制度,在长期的宪法实践中,庶几不具有可期许的实效性。诚然,随着全国人大常委会法工委之下一个小型的“法规审查备案室”的成立,近年来这种情势似乎已有所改观,宪法审查的活动也在一定范围之内潜启而行,但由于其运行规程、受案情况、对处方式以及处理结果一概采取了不公开的方式,存在着程序上的“秘密主义”倾向,为此其所可能产生的有限的工作绩效,又不具有显在性和可监督性。凡此这些制度上的弱点,应被视为我国现行宪法有待改进的方面。[13]

   这种困窘,激发了学术界长期以来对有关制度改革的持续性的急切吁求,与此相应,有关宪法审查制度研究也随之繁兴,其间所展现的成果数不胜数,颇有“乱花渐欲迷人眼”的景象。[14]

   然而,值得注意的是,在迄今为止的这类研究成果之中,压倒多数的著述均是涉及对各国宪法审查模式的比较分析以及对中国宪法审查模式的建构设计,包括可由何种机关来施行宪法审查的大胆建言。[15]然而,在特定的语境之下,这类涉及体制改革研究的相当一大部分,最终在理论上也走上了同样的困窘,甚至反而深化了体制改革的困境,其间,部分学者和实务界人士也正是在这种情形之下曾一度走上了所谓“宪法司法化”之迷途,[16]并招致实践上的一次败挫。

   另一方面,与上述的那种宏观性的研究不同,作为一种值得关注的新动向,近年来有关宪法性事案的个案分析也沛然兴起,在有权机关“不在场”以及宪法判断的应有程序和固有技术均基本处于阙失的语境之下广为风行,有时甚至达到了“为赋新词强说愁”的境地。

   应该承认,有关宪法审查模式建构的研究,对于促进我国现行宪法审查制度的完善和发展,俾便最终有效打开当下实践中的闷局,当然不乏重要的学术意义;而有关宪法性事案的个案分析,对于推动“具体法治”意义上的宪法实践,增强为政者和普通公民的宪法观念和意识,乃至对于促使高等法学教育中宪法学教学的活泼化,也均具有不可小觑的作用。但综观二十多年来我国学界有关宪法审查的研究,上述两种研究的成果已有盈阁充栋之观,而唯独对宪法审查自身的原理及技术进行专门探究的研究,虽不至于完全处于真空状态,却颇为鲜见。[17]

   然而,值得注意的是,诚如前述的法国当代著名宪法学家路易·法沃勒所言,宪法审查“这一术语系指确保宪法至上性的机关和技术的总称” ,[18]其中有关宪法审查的固有原理和技术,应是宪法审查制度不可或缺的构成部分;如果从各国宪法审查的理论和实践来看,甚至可以断言,该部分乃是宪法审查制度中最为核心、也最为丰富的构成部分。从这种意义而言,虽然我国迄今为止的有关宪法审查制度的研究成果已呈“乱花渐欲迷人眼”的盛况,但实际上诚可谓仍处于某种“浅草刚才没马蹄”的状态。

   有鉴于此,本书虽然没有完全撇开有关宪法审查制度的基础性研究的内容,而是在第一章中就专门对此方面的若干宏观问题做出导引性的研究概述,但总体而言,则是有意识地从已然泛滥的上述那些领域中开始转向,将考察的焦点集中性地投入宪法审查的原理和技术这一方面,并作出体系化的研究,以期能填补我国宪法学界有关宏观的模式研究与微观的个案分析之间所留下的巨大空缺。

   当然,基于我国目前的状况,或许会有人认为,这仍然是一种“望梅止渴”式的研究。然而殊不知,原理性和技术性问题,乃是不同模式的建制构想提出之后均无法绕过的内容。一旦确立和完善特定的制度模式,形成具有实效性的宪法审查制度,就需落实到具体原理的运用和技术的操作之上,而如果在这方面没有系统、厚实的理论准备,难免在“千呼万唤始出来”之后又落入“巧妇难为无米之炊”的尴尬境地,更何况我们难以断言,在现下的我国并不存在这一制度上的任何实践,只是如前所述,目前的我国宪法审查制度持续处于一种闷局之中,至于这种闷局何时会被打破,则非我等学人所能预测,但可以想定,此种闷局一旦被打破,我们宪法学人在有关宪法审查的原理和技术层面上是否做足了理论上的准备,则是我们当下就应该预先面对的课题。退一步说,即使随着各种宪法性事案渐次涌现,并不断受到关注,运用宪法审查的原理与技术对其作出学理性的宪法判断的需求也已日益提高。

另一方面,由于宪法审查的原理与技术具有相对独立于一般宪法规范理论体系以及宪法审查模式的内容,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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