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郝铁川:香港回归20年来的法治进步、不足和展望

——从若干司法判决看香港法治生态发展

更新时间:2019-09-04 06:57:31
作者: 郝铁川  

   内容提要:回归祖国20年来,香港的法治取得了巨大进步,尤其是在维护国家主权方面,国家意识不断增强。表现在:香港特区法院的一系列判决承认了全国人大拥有行使主权、香港特区法院无权审查国家行为的宪制规定;承认了全国人大常委会根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(下称《基本法》)第158条拥有主动而全面的解释《基本法》的权力;颁布了平息“占中”动乱的禁制令,等等。《基本法》实施20年来,存在五个争议问题。这些问题的存在表明,香港个别人对于维护国家主权的国家意识仍然比较薄弱,在一定程度上阻碍了“一国两制”的实施。未来的香港法治,依然是在一个主权国家内部的社会主义法治和资本主义法治的和平竞赛,前途是光明的,道路是曲折的,随着中国特色社会主义法治、经济、社会、文化的发展,“一国两制”必将在香港法治建设和发展中发挥越来越大的作用。

   关 键 词:香港法治  国家主权  国家意识

  

   今年是香港回归祖国20周年。香港回归的20年是检验和实践“一国两制”战略决策的20年,也是香港法治进一步完善、发展的20年。作为世界历史上的一个新生事物,“一国两制”的实施注定会经历不平凡的磨合和考验。“一国两制”背景下的香港法治在这20年间既有很大进步,亦有盘旋曲折,目前还不能说是一马平川,而仍处于山路弯弯。随着中国综合国力、核心竞争力的提高,“一国两制”下的香港法治一定会日臻完善。

  

   一、维护国家对香港的主权,国家意识逐渐增强:香港回归20年来最大的法治进步

  

   香港于鸦片战争后漂泊海外156年,在社会政治经济文化制度方面,它属于资本主义世界的一部分;在法系方面,它属于资本主义的英美法系。香港1997年的回归,最主要的是香港主权的回归,即:中国恢复对香港行使主权。回归后的香港法治是进步、还是倒退的根本评判标准,一是国家主权是否真正回归,二是能否继续保持香港的繁荣稳定。大体而言,香港回归20年来的最大成功在于继续保持了繁荣稳定,这是为国际社会公认的事实。例如,截至2016年,根据美国传统基金会公布的全球经济自由度指数,香港已连续22年获选全球最自由经济体。其次,是中国政府在恢复对香港主权的行使方面也取得了明显的进步。

   为什么说在恢复行使香港的主权方面,中国也取得了显著的进步?笔者认为,这一点集中体现在经过各方面的共同努力,香港法院的法官们终于通过一个个具体的判例,把纸上的《基本法》逐步落实为现实的法律,使国家主权在香港特区的大地上落了脚。

   香港回归后,落实“一国两制”方针、实施《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)中的焦点问题,就是正确把握“一国”高于“两制”这一根本原则,“一国”体现的是国家主权,主权包括中央政府对外的防御权和对内的统治权。香港特区直辖于中央人民政府,其存在的前提条件是尊重和维护中央国家主权。即:香港特区必须承认全国人民代表大会及其常委会是行使国家主权的最高权力机关,对香港《基本法》拥有解释、修改等权力,拥有对香港特区立法会制定的法律法规的审查权;国务院是国家最高权力机关的执行机关,是最高行政机关,依法拥有对香港特区政府的指令权。

   就法系而言,香港特区大体属于英美法系,司法在法治体中占据重要地位,是香港特区法治前进与否的重要风向标。我们非常高兴地看到,尽管道路崎岖不平,香港法院正在一步一步地适应《基本法》带来的大陆法系思维方式,理解尊重全国人大立法的权威性,理解尊重全国人大常委会立法解释的权威性。

   1.1997年“马维昆案”中香港特区法官承认了全国人大拥有行使主权、香港特区法院无权审查其国家行为的宪制规定。

   英美法系中,法官一般拥有对立法和行政的违宪审查权。但这在中国是不行的,一是中华人民共和国实行的是人民代表大会制下的“一府两院”制度,法院对人大负责、受人大监督;二是中国大陆及其澳门、台湾属于大陆法系,法院没有英美法系国家那种违宪审查权。但香港回归后,一些人开始并不具有这种意识。

   1997年7月,在《香港特别行政区诉马维昆》案中,被告人提出临时立法会不是按照《基本法》成立的合法的立法机关,由它制定的法律因而是无效的。临时立法会是全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会决定设立的,显然这是一种国家行为,特区法院是没有管辖权的。受理此案的特区高等法院上诉庭法官陈兆恺、黎守律、马天敏在本案判词中接受了代表政府出庭的律政专员冯华健的论点:在1997年以前,香港法院无权审查和推翻英国国会就香港的立法或英皇就香港作出的行政行为,因为国会和英皇是代表主权国的最高权力机关;与此同理,1997年以后的香港法院作为地区性法院,也无权审查或推翻全国人大或其常委会这些主权机关的行为。因此,如果香港特区临时立法会是根据全国人大的授权而成立的,成立临时立法会非但没有违反《基本法》,而且是在落实《基本法》时必要的。那么香港法院便无权质疑它的合法性。

   这份判决尊重了全国人大的权威性,也遵循了《基本法》关于特区法院无权管辖国家行为的规定。但判决不是依据《基本法》第19条第3款来说明香港法院对国家行为没有管辖权,而是依据过去香港法院对英皇和议会的行为没有管辖权来说明,确有不妥之处。

   2.香港终审法院关于“吴嘉玲案”的判词颁布的补充性判词,承认了全国人大常委会根据《基本法》第158条拥有主动而全面的解释《基本法》的权力。

   1999年1月29日香港终审法院法官李国能、烈显伦、沈澄、包致金、梅师贤在《吴嘉玲诉入境事务处处长》的判决中,肯定了临时立法会的合法性,认为它的成立是符合1990年全国人大有关决定的,也没有违反《基本法》。但他们认为高等法院上诉庭在“马维昆案”中关于香港法院无权审查全国人大的国家行为的看法是错误的,因为把殖民地时代香港法院管辖权所受的限制延续至《基本法》下的法院管辖权所受的限制,是不对的。他们认为,香港法院不但依据《基本法》有权审查立法会的立法行为,而且还有审查全国人大及其常委会立法行为是否符合《基本法》的权力,甚至可以宣布后者的有关行为无效。

   2月7日内地四位曾任基本法草委的著名法学家萧蔚云、许崇德、邵天任和吴建璠在媒体上质疑香港终审法院的判词否定了中国对香港的主权,把香港地方法院的权力凌驾于国家最高权力机关之上。2月24日特区政府向终审法院提出申请,要求它就1月29日“吴嘉玲案”的判词中涉及人大及其常委会的部分作出澄清。还有其他学者批评终审法院的判词逻辑混乱,且没有论及如下四个重要问题:第一,中国实行人民代表大会制度。在现行的宪政体制中,全国人大是国家最高权力机关。全国人大的地位如此尊崇,其立法行为是否可以作为违宪审查的对象?第二,在中国现行的宪政体制下,并不存在司法机关的违宪审查制度。在此情形之下,香港法院是否可以拥有对全国人大及其常委会之立法行为的“违宪审查权”?第三,香港是中国单一制下的一个地方行政区,作为一个地方性的司法机关,香港的各级法院是否可以审查全国人大及其常委会的立法行为?第四,假定香港特区法院有权审查全国人大及其常委会的立法行为,那么在法理上,该种“违宪审查权”是否要受到必要的限制?要受到哪些限制?遗憾的是终审法院对这四个关键性的问题并没有给予说明。

   2月26日终审法院就它在“吴嘉玲案”的判词颁布了补充性的判词,指出它无意“质疑人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力”,“也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力”。以英美法系重视字面含义解释的思维方式来看,终审法院没有明确说明它对人大及其常委会的行为没有审查管辖的权力;但以大陆法系重视法律目的、精神的思维方式来看,判词透露终审法院是不再坚持原来有权审查人大及其常委会行为的立场,否则就无必要补充判词。

   全国人大常委会1999年6月26日就《基本法》第22条第4款和第24条关于港人在内地所生子女规定作出解释。指出终审法院“吴嘉玲案”的判词对《基本法》的有关条款作出的解释,既不符合立法原意,又没有按照《基本法》关于涉及中央管理事务和中央与香港特区关系时应提请人大常委会释法;指出本解释不推翻终审法院1月29日的判决,但自本解释公布之后香港法院应以本解释为准去审理相关案件。

   3.香港终审法院在“刘港榕案”的判词中,进一步承认了全国人大常委会对《基本法》的解释权不受香港终审法院是否提请释法的限制,拥有主动而全面的解释权,并对特区法院是有约束力的。

   1999年12月3日香港终审法院在“刘港榕案”的判词中对全国人大常委会1999年6月26日的释法正式表态。它指出根据《中华人民共和国宪法》和《基本法》第158条第1款,人大常委会有权在案件诉讼以外的情况下颁布关于《基本法》个别条文的解释,也就是说,人大常委会对《基本法》的解释权不受香港终审法院是否提请释法的限制,人大常委会对《基本法》拥有主动而全面的解释权。因此,全国人大常委会1999年6月26日的释法对特区法院是有约束力的。本案中的兼职法官Mason指出“这个《解释》并非纯粹的立法,《基本法》的修改才是纯粹的立法”,它阐述的是《基本法》的立法原意。首席大法官李国能指出“这个《解释》宣示有关法律的本来面目”。此外,2001年7月,终审法院在《入境事务处处长诉庄丰源》的判决指出,香港法院可以沿用普通法的法律解释方法来解释《基本法》,但如果全国人大常委会已对《基本法》有关条文正式作出解释,则香港法院必须遵从。“庄丰源案”裁定在香港特别行政区出生的中国公民,即使其父母当时并非在港合法定居,仍属香港永久性居民,享有居港权。该案判决后,内地孕妇来港产子大幅增加,到了2007年,特区政府和内地政府采取了行政措施予以限制。

   经过一番曲折,人大常委会对《基本法》的主动性的解释权获得香港司法界的确认。

   4.香港终审法院在“刚果金案”审理中主动提请全国人大常委会就事件是否涉及国家行为、刚果金政府旗下公司是否拥有绝对外交豁免权进行释法。

   2011年6月8日香港终审法院决定将一宗美国基金公司向刚果民主共和国政府追讨约8亿港元的案件,提请人大常委会就事件是否涉及国家行为、刚果金政府旗下公司是否拥有绝对外交豁免权进行释法,因为根据《基本法》规定,国家行为是中央权力范围,香港法院没有管辖权。这是回归以来首次由特区法院主动提请释法。终审法院后来根据人大常委会的释法作出了判决。

2013年3月25日终审法院就外佣居港权案作出终审判决,马道立等五位法官在一纸判决政府胜诉的同时,也拒绝提请全国人大常委会释法。不提请释法的理由是《基本法》条文规定明确,不需要提请释法。从终审法院关于“吴嘉玲案”的判词中可知,1998年时为资深大律师的马道立在担任入境事务处处长代表人出庭聆讯时,“已不再坚持政府较早前在香港特别行政区诉马维昆一案所持的立场(即:特区法院无权审查全国人大常委会的立法行为——笔者注),他实际上同意特区法院拥有我等所述之司法管辖权去审核全国人民代表大会及其常务委员会的行为是否符合《基本法》,并且同意该案在这方面的判决与我等所述之立场有抵触之处,实属错误”。而2013年4月8日马道立先生应邀出席香港大学法律学院的普通法系列讲座,以“解释香港宪法之我见”发表演说时则重申在《基本法》规定下,法院必须跟从人大释法。他指出,在《基本法》第158条规定下,香港法院必定要跟从人大对《基本法》条文作出的解释,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:江汉大学学报(社会科学版) 2017年2期
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