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曹旭东:宪法在香港特别行政区的适用:理论回顾与实践反思

更新时间:2019-09-04 06:47:52
作者: 曹旭东  
中央将香港纳入规划,只是倡议,并无实际作用。显然这与中央所要达到的实际效果不符。也有观点认为:“‘规划’作为具有权威性和严肃性的法律文件,其约束力不能被否认。”笔者赞同此观点,规划应被认为是宏观调控的一部分,如果没有法律约束力将是难以想象的。(37)就规划涉及的香港内容而言,也是宏观和抽象的,但即使如此,我们也不能否认规划的法律属性,规划约束着相关主体,比如中央政府、香港政府、广东政府,同时对其行动方向提出了要求。(38)在规划执行过程中,目前并无针对香港的执行检查及监督机制,香港方面是否执行规划主要取决于其自我约束和中央的软约束,但也不能据此否定规划的约束力。借用凯尔森的理论,规划在香港处于有效力但无实效的状态,(39)不能因为实效的欠缺而否定其法律效力。

   从价值导向上看,中央在规划中是希望给香港经济发展提供更多支持和动力,对香港是厚爱有加的,在内地舆论中这是无可非议的好事,但在香港却有部分人不领情,质疑中央行为的合法性。这背后的冲突本质上是政治思维和法治思维的冲突,当然这种法治思维背后也暗含着部分港人对中央权力的误解和敏感。在这里又出现了政治上正当但法律上存疑的问题。抛开政治正当性,部分不领情的港人首先要追问的是,国家规划将香港纳入是否具有法律依据呢?尽管我们可以批评那部分港人没有“政治觉悟”,但这个法律上的问题依然需要面对。显然在香港基本法中找不到中央为香港制定规划的依据,因为这个依据在宪法中。我国《宪法》第89条第5项规定,国务院负责编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算;第62条第9项规定,全国人大有权审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告。因此,中央为香港制定规划只能是依据宪法条款对香港行使权力的行为。且不论权力行使是否恰当,这又是一次宪法具体条款在特别行政区适用的实践。

   与设立临时立法会的行为类似,中央将香港纳入规划时也没有提及其权力依据。就一般情况而言,国务院编制规划、全国人大批准规划是行使宪法赋予的职权,无需单独说明,但是这个宪法权力条款是否适用于香港却是值得讨论的问题。从前文提到的“部分适用”和“双重适用”的进路出发,全国人大和国务院的职权条款都应当适用于香港特别行政区,也就是说,中央的“规划制定权”覆盖范围包含香港。但与此同时经济管理权也被笼统地授予了香港特区政府,属于高度自治权的范围。那么,中央为香港制定规划是否合适呢?首先,需要承认是香港的规划制定权处于模糊地带。基本法赋予了香港特区政府广泛的行政管理权,其中包括经济管理权,但是在香港基本法第五章——“经济”专章中并未出现内地所熟悉的规划权。这很大程度上与香港的经济管理哲学有关,香港秉承小政府的传统,对于计划经济体制留传下来的规划并不熟悉,而香港基本法经济制度部分主要是延续传统,这或许是规划权没有在基本法中出现的主因。那么这个香港基本法中并未出现的规划权,应该归入香港总体的经济管理权范围内,还是应该基于未授权即保留的理由归入中央权力范围内,(40)确实不清晰。其次,在权力归属不清晰的情况下,程序至关重要。在“十一五”规划编制过程中,中央政府主动向香港政府咨询意见,香港政府并未反对并且提出了若干意见。(41)在“十二五”规划中,香港政府则更为积极主动,规划中港澳问题也独立成章。据此可以发现,是享有经济管理权的香港政府同意或主动要求将规划的效力引入香港。香港并非“被规划”,中央对香港行使基于宪法的规划权由香港的同意获得合法性。

  

   五、两次适用宪法的比较与进一步的理论建构

  

   中央两次在香港适用宪法均是事实上的实践,均未明确声明是依据宪法具体条款做出的行为。究其原因关键在于,中央适用宪法的行为与基本法规定存在或明显或模糊的冲突。设立临时立法会的行为虽然可以从宪法中找到依据,不直接受制于当时尚未生效的香港基本法,但香港基本法是中央在特别行政区落实宪法和“一国两制”最重要的方式和承诺,而且设立临时立法会的行为也是延时生效,生效的时间与香港基本法相同,因此会直接产生修改基本法的效果。制定香港规划的行为并不会带来明显和基本法冲突的效果,但是在经济管理权笼统授予特区的前提下,中央是否可以直接为香港特区制定规划在法律上也是模糊的。法律依据上的冲突性导致中央在适用宪法时是相当谨慎的,在临时立法会问题上,中央着重强调行为的政治正当性,尽可能回避适用宪法的质疑;在香港规划问题上,中央政府与特区政府形成了程序上的良性互动,以消解合法性难题。这容易让人产生疑问,为何中央适用宪法还要如此谨慎呢?笔者认为,这可以从两方面理解:其一,中央谨慎的态度体现了对基本法的尊重,可以推断,在中央的心目中,适用基本法仍然是最主要的“一国两制”治理方式;其二,中央对适用宪法仍然心存疑虑,有疑虑说明宪法具体条款在特区适用的理论仍然有需要深化的空间,尤其是如何处理与基本法适用的关系需要进一步思考。此问题未来可能带来更重要的实践影响,尤其表现在“市场统一和国家主权利益”方面。(42)在此,笔者尝试在前人的基础上提出深化理论建构的若干原则。

   第一,适用香港基本法是在香港特别行政区适用宪法的主体方式。这既是全国人大的承诺,也是中央适用宪法实践的一贯逻辑。1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《全国人民代表大会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>的决定》明确指出,香港特别行政区基本法是依据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的,是符合宪法的。香港特别行政区设立后的制度、政策和法律,以香港特别行政区基本法为依据。香港基本法第11条规定:“香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。”虽然将香港基本法作为宪法特别法在理论上没有取得共识,但是谁都不能否认香港基本法是宪法在香港的变通呈现,香港基本法在香港是宪法的“特使”,适用香港基本法就是适用宪法。中央在适用宪法的两次实践中也表现出相当尊重基本法特殊地位的态度。

   第二,识别直接适用条款是解决宪法具体条款在特别行政区适用问题的关键。直接适用条款是宪法条款中可以直接对特别行政区发生约束力的条款。笔者同意“双重适用”进路的基本理念,即每一个宪法条款都应当获得尊重。即使如此也不能否认,适用宪法具体条款的关键是判断哪些条款可以直接适用于特别行政区,否则讨论宪法在特区适用问题的价值会大打折扣。直接适用条款等同于“部分适用”进路的可适用条款和“双重适用”进路的显性适用条款。

   第三,宪法中的直接适用条款需要通过“未替代性”和“关联性”测试。所谓的“未替代性”测试是指宪法条款的内容没有被基本法具体条款的内容否定或替代。这里要比较的是条款的内容事项。我们可以先假定所有的宪法条款都是不能直接适用于特别行政区的,要直接适用于特别行政区,首先要通过“未替代性”测试。例如,宪法中有关于社会主义制度和政策的条款,而香港基本法第5条明确否决香港实行社会主义制度和政策,宪法中有关社会主义的制度和政策条款将被《基本法》第5条替代,不能直接适用。我国《宪法》第25条和第49条第2款规定了计划生育制度和公民服从计划生育的义务,香港基本法第37条规定香港居民有自愿生育的权利,我国《宪法》第25条和第49条的内容被香港基本法第37条替代,而不能直接适用。我国《宪法》第52条和第54条规定中国公民有维护国家统一、安全、荣誉和利益的义务;香港基本法第23条规定了香港特别行政区自行制定国家安全立法的义务;第42条规定香港居民和在香港的其他人有遵守香港特别行政区实行的法律的义务,《宪法》第52条和第54条的内容被香港基本法第23条和第42条联合替代,不能通过“未替代性”测试。我国《宪法》第62条规定了全国人大的职权,第93条规定中央军事委员会领导全国武装力量,香港基本法中均无替代性条款;我国《宪法》中有关于地方各级人大和地方各级政府的条款,香港基本法中也无替代性条款。通过“未替代性”测试。除了“未替代性”测试,还需要通过“关联性”测试。所谓的“关联性”测试是测试有关宪法条款是否与“一国两制”的运行有直接关联性,如果没有直接关联性亦不能直接适用。以上面通过“未替代性”测试的三个条款为例,地方各级人大和地方各级政府条款与“一国两制”的运行并无直接关联性,不能直接适用于香港。全国人大的职权和中央军事委员会的职权则与“一国两制”有直接的相关性,全国人大是高度自治权的授权机关,中央军事委员会职权与香港特别行政区的防务直接相关,(43)此二条款可以直接适用。

   第四,直接适用条款从适用方式上分为联合适用和单独适用。所谓联合适用是指宪法条款与香港基本法条款有内容上的相关性,通常需要结合在一起适用。例如我国《宪法》规定全国人大常委会有权解释法律,香港基本法第158规定基本法解释制度与此条款有相关性,需要联合适用。单独适用是指不需要依赖基本法条款的匹配直接对香港特别行政区发生约束力的宪法条款。例如,国务院有国民经济和社会发展规划的编制权,该权力并无基本法相关条款与之关联,可以单独适用。但即使是单独直接适用的条款,也需要考察条款适用是否符合“一国两制”原则以及基本法的基本精神。例如,全国人大的特区制度设计权即使可以单独行使,也必须慎重考虑已经确立的基本制度和精神。

   第五,宪法条款中除去直接适用条款,其余可以称之为间接适用条款。间接适用条款或者与“一国两制”及特别行政区没有直接的关联性,或者已经被基本法条款否定或替代。之所以称之为间接适用条款而不是“双重适用”模式中的消极适用条款,原因在于如果是定性为消极适用条款,实际上也可以产生直接义务,只不过这个义务是消极的尊重,而非积极的作为,此时消极适用条款也就等同于直接适用条款,而从逻辑上看,这些消极适用条款又是不能直接适用的,因此将不能直接适用的条款定性为消极适用条款会产生逻辑上的悖论,为避免此悖论,笔者称之为间接适用条款。间接适用条款同样要求“认可、尊重、不破坏”非直接适用的宪法条款,但这种消极义务不直接产生约束力,而是首先总体依赖香港基本法第23条和第42条所确立的维护国家安全的义务机制,当香港基本法维护国家安全义务机制失效时,再出场发生效力;当香港基本法维护国家安全义务机制恢复时,则退场。

   ①参见肖蔚云:《一国两制与香港基本法律制度》,北京大学出版社1990年版,第94页;王叔文:《香港特别行政区基本法导论》,中共中央党校出版社1990年版,第66-71页。

   ②参见陈弘毅:《香港特别行政区的法治轨迹》,中国民主法制出版社2010年版,第20页。

   ③叶海波:《“依据宪法,制定本法”的规范内涵》,《法学家》2013年第5期。

   ④肖蔚云:《一国两制与香港基本法律制度》,北京大学出版社1990年版,第94页

   ⑤参见王叔文:《香港特别行政区基本法导论》,中共中央党校出版社1990年版,第69页。

   ⑥同前注④,肖蔚云书,第94页。

   ⑦《全国人民代表大会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>的决定》,1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过。

   ⑧参见丁焕春:《论我国宪法对香港特别行政区的法律效力》,《法学评论》1991年第3期。

   ⑨参见上注,丁焕春文。

⑩参见许崇德主编:《港澳基本法教程》,中国人民大学出版社1994年版,第263页;许崇德:《简析香港特别行政区实行的法律》,《中国法学》1997年第3期。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政治与法律》2018年第1期
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