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宋亚辉:风险控制的部门法思路及其超越

更新时间:2019-09-01 23:31:59
作者: 宋亚辉  

   面对公共风险的挑战,两大法系国家分别立足于各自的传统,对既有法律体系做出了较大改革。其中,大陆法系主要通过改造既有部门法体系来应对风险;英美法系则是在判例法体系之外,以“制定法”的方式,[15]通过一个领域一个立法的实用主义思路来管控风险。由于是“另起炉灶”,英美立法者可在“制定法”中任意发挥(增设管制机关、调整责任威慑程度和管制力度),并通过“制定法优先原则”[16]来处理与判例法的关系。这是英美法系独有的优势。对于包括中国在内的以制定法为基础的大陆法系国家而言,只能立足于庞杂的制定法体系来协调处理风险立法。

   当今大陆法系各国争相效仿的风险立法有相当一部分源于德国,如侵权法的风险归责、[17]风险刑法理论、[18]行政法的风险预防原则等。[19]尤其重要的是,德国建立在部门法分立格局中的风险控制思路,甚至已成大陆法系风险立法的常规范式。在崇尚理性建构与体系整合的德国,根深蒂固的部门法分立格局为应对各类社会问题提供了一个堪称万能的分析框架。面对各类社会公共性问题,人们习惯于借助部门法体系的强大吸纳能力,通过制度改造和法律解释方法的运用,将其置于部门法的框架下,以特定部门法的逻辑加以应对。风险立法当然也不例外。

   德国法对公共风险的应对首先是从宪法上扩张“国家任务”边界开始的,其法教义学逻辑始于《德国基本法》(宪法,下同)第1条第1款第1句中的人格尊严保护条款,理论上将其提升为社会秩序的最高原则。在紧接着第2句中,《德国基本法》把国家引入进来并要求国家为之服务。至于人格尊严究竟有哪些,则极具解释空间。现代人对风险的厌恶和对安全的渴求正是借助这一逻辑进入宪法,成为国家的法定职责。[20]在宪法统摄之下,随着国家任务的三次扩张,[21]德国陆续改造了其民法、刑法和行政法的内部结构与体系,并形成了相对完整的风险立法体系。

   第一,面对不可归责于个人过错的公共风险,德国民法逐渐摒弃“没有过错就没有责任”原则,以特别法的方式发展出危险责任和风险归责,[22]其责任基础在于“风险领域”的划分,[23]划分标准是由多种要素综合形成的弹性评价体系,如利益获取、风险开启与维持、损害分散可能性、自我保护能力等。[24]法官在个案中可根据实际出现的要素及其强度做出综合判断,进而得出责任是否成立及其范围的结论。风险领域理论从技术层面塑造出极具弹性的责任构成要件,法官可据此更加灵活地进行风险分配,被分配归入某一方的风险将迫使其主动采取防控措施,侵权法由此被塑造成极具弹性的风险控制工具。随着风险归责的产生,德国侵权法呈现出二元归责原理,即个人承担责任的过错思想和公平分配风险的社会化思想。

   第二,随着风险控制成为一种“国家任务”,德国刑法也表现出积极应对的姿态。起源于德国并产生广泛影响的“风险刑法理论”,主张刑法的理念要从报应主义转向风险预防的功利主义。“如果刑法是一个社会感受的表述,那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站。”[25]带着此种功利主义目的,德国有学者以《危险作为犯罪》为标题系统论述了刑法在现代社会可能创造的安全。[26]立法上的回应主要表现为危险犯增多、犯罪标准前移和犯罪门槛降低。[27]风险刑法理论为风险控制的“国家任务”进入刑事立法和司法奠定了基础,这使得刑法能以更加灵活的方式回应公共风险的挑战,刑罚由此被塑造成威慑力十足的风险控制工具。

   第三,相较于民法和刑法,行政法在风险控制领域具有行政执法的优势,且便于事前综合权衡风险受益者、受害者和公共利益结构,进而以风险最小化为目标来管控风险。德国行政法在该领域的贡献首推风险预防原则,“只要一项活动对人类健康、安全和环境构成威胁,风险预防原则就要求对此采取行动,而无需科学上确凿的因果关系证据。”[28]其核心立场为“安全胜过后悔”。[29]1974年《德国有害影响预防法》正式承认该原则,1992年写入《联合国里约环境与发展宣言》后成为国际通例,[30]并在生态保护、核能利用和基因科技领域广泛适用。由于它将管制时机前移,这无疑会制约现代科技发展,因而其在德国的适用受到利益权衡和比例原则的限制。[31]这也集中展现了风险立法在安全与发展之间的平衡。

   (二)借鉴大陆法系经验所构建的中国风险立法

   中国在借鉴大陆法系经验时,对于公私法划分框架下的部门法分立格局近乎全盘接受。“中国特色社会主义法律体系”的构建不仅以部门法作为基本单元,而且以部门法是否健全作为法律体系是否完整的衡量标准。[32]这逐步塑造了立法上的思维定式。立法者通常以风险行为性质作为逻辑起点,并根据性质差异将风险行为与部门法建立一一对应关系。在“对号入座”基础上自然要区分风险类型,选择相应部门法的风险控制工具加以应对。当部门法的风险控制工具遇到实施障碍时,学者和立法者仍立足于部门法分立格局,通过部门法内部体系的改造来加以应对。风险立法由此呈现出民法、刑法和行政法“三足鼎立”的格局。

   首先是侵权法。中国侵权法对公共风险的回应主要包括:(1)提高侵权责任的威慑程度。责任威慑程度取决于责任大小与追责概率,[33]立法者不仅通过惩罚性赔偿和精神损害赔偿的扩大适用来提高责任大小,而且通过实体法和程序法的改造来提高追责概率。[34](2)侵权责任承担方式的多元化。侵权责任承担方式原本只有损害赔偿(恢复原状是其特殊形式),德国后来发展出停止侵害和排除妨碍这两种新的责任类型,中国《侵权责任法》规定了8种之多,总体可分为排除侵害(包括停止侵害、排除妨碍和消除危险)和损害赔偿(包括赔偿损失和恢复原状)两种。排除侵害在德国原本是物权请求权,中国将其视为侵权责任的做法虽引发争议,[35]但它将侵权责任扩展到正在发生、持续进行或有侵害之虞的行为,这有助于管控风险。

   其次是刑法。在风险刑法理论中,刑罚是一种威慑力十足的风险控制工具。中国近期的刑法改革正朝着这一方向大步迈进。立法者不仅增设危险犯罪并降低入罪门槛,同时又不断提高刑罚力度,以提高责任威慑程度。这在环境、健康和交通风险领域体现尤其明显。例如《刑法修正案(八)》第133条之一增加“危险驾驶罪”,并在第338条中降低环境污染犯罪的入罪标准,只要“严重污染环境”即可构成犯罪。至于刑罚方式,我国《刑法》的规定多达8种,可视为风险控制工具的刑罚主要包括财产刑和自由刑(含死刑)两类。

   最后是行政法。通过扩展政府管制职能来应对新兴社会问题已成为现代各国行政法的发展潮流,公共风险正是在此背景下进入我国行政规制的范畴。我国行政法的制度回应主要包括:(1)行政处罚和行政管制工具的多元化。对于前者,《行政处罚法》第8条列举了6种处罚措施,本文将其分为四类,即申诫罚、财产罚、行为罚/资格罚、自由罚。行政管制工具的多元化则主要表现为行政许可、强制信息披露、技术标准和行为禁令的增多。(2)行政处罚和行政管制力度的加强。以环境法为例,我国较早确立了“预防为主、防治结合”的原则,德国法意义上的“风险预防原则”正式确立在2009年的《规划环境影响评价条例》中。[36]

   (三)中国借鉴大陆法系立法时的遗留问题

   “三足鼎立”的风险立法固然有助于挖掘各部门法的风险控制工具,但问题是,如何处理鼎之“三足”的关系?这与风险控制目标的实现休戚相关。公共风险并非现代化失败的产物,反而是现代化成功的结果,它兼具消极与积极意义。对于任何一种公共风险而言,规制过度与规制不足均不可取。规制过度可能迫使工厂关停,人类将无法享受工业文明带来的福利;若规制不足,人类将面临更大的风险,例如核事故已经预示着人类自毁前程的可能。如何实现最佳的规制效果?这显然需要鼎之“三足”的协调配合。在此问题上,中德两国的风险立法存在显著差异。

   德国风险立法的结构性优势在于:(1)基于风险控制所做的民法、刑法和行政法改革,是在宪法教义学和统一的宪法价值统摄下所做的协同改造;再加上德国宪法法院的运作,[37]德国已发展出三条事后协调部门法关系的司法通道(部门法规范的违宪审查、宪法基本权利的第三人效力、保障基本权利的法律解释)。[38]例如《德国基本法》第103条第3款的禁止重复惩罚原则正是公法责任的协调基础,德国罚款与罚金的衔接以及拒绝惩罚性赔偿的立场均可追溯到这一宪法价值判断。这样的垂直整合机制有助于缓解部门法各自为政的弊病。(2)在部门法的水平关系上,德国也保留了民法、刑法和行政法彼此沟通的管道。保持价值中立的民法保留了两条与刑法、行政法接轨的管道(即《德国民法》第134条和第823条第2款)。[39]在德国公法体系内部,脱胎于刑罚的行政处罚(罚款)与刑罚之间的分工与协调也极为清晰,[40]例如《德国违反秩序法》第86条中的“罚款撤销”制度有效衔接了行政罚款与刑事罚金;第96条的“易科”规则确保了财产罚与自由刑之间的折抵。

   借助纵横交错的部门法协调机制,德国的部门法分立格局总体上呈现出乱中有序的动态规范体系,但这样的立法技术构造并未移植进入中国。因为:(1)宪法层面的垂直协调机制依赖于宪法司法化的实际运作,并需要在宪法法院的主持下加以实施,这不符合中国法治逻辑,难以融入中国体制。[41](2)能够与中国体制融合的部门法协调方案只剩下民法、刑法和行政法之间的水平协调机制,但这离不开事前统一的立法设计与深厚的法教义学积淀。德国不管是公法内部的一体化构建,还是公私法的接轨,均非一日之功,而是经历了漫长历史演化的结果,这当然也是德国部门法分立格局稳定与成熟的奥秘所在。改革开放后的中国在借鉴大陆法系部门法分立格局时,可能并未意识到部门法接轨的重要性,由于错过了立法前统一的体系规划,目前个别领域零星分布的部门法协调规则大都是事后缝补之作。

  

   三、部门法壁垒与“各自为政”的弊端

  

   中国虽借鉴了包括德国法在内的大陆法系部门法理论范式,但对于德国部门法之间的协调方案却并未引起足够重视。由此导致的问题是,我国民法、刑法和行政法虽然都将风险行为纳入规范序列,但它们却秉承相对独立的行为评价体系、归责原理和责任承担方式。各部门法在外部关系上总体保持相对封闭的立场,必要的“外循环体系”尚未建立。制度上除了行政违法与行政犯罪的“违法性”要件存在关联性,以及罚款与罚金、拘留与自由刑之间存在折抵规则外,鲜有协调性制度安排。

   以实在法为基础的部门法学也朝着规范化、技术化和专业化方向发展,学者习惯于“各守疆域”地在部门法框架内各自耕耘,[42]并发展出彼此独立的学说来推动部门法内部体系的发展。风险领域的民法、刑法和行政法由此呈现出平行发展的态势。理论与立法的相互强化使部门法壁垒日益森严,风险控制的整体主义视角却遭到忽视。人们长期沉浸在部门法的条条框框中,极少从宏观上反思风险立法的整体主义效果。立法者在追求逻辑崇拜的同时也忽视了更重要的整体性政策判断。尤其是当部门法的风险控制工具遭遇障碍时,人们仍立足于部门法分立格局,通过部门法内部体系的改造加以应对。这种自我修复范式使部门法的内部结构日益复杂、精深并自成体系,但整体上的风险控制效果却因遭遇瓶颈而停滞不前。

   (一)不同部门法上的风险控制工具缺乏完整的呼应与协调机制

分属三大部门法的损害赔偿、惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产,在责任威慑理论中具有功能上的相似性,对于风险行为的实施者而言,其总体上的威慑效果可以简单加总,但在部门法分立格局中,他们彼此之间缺乏完整的协调机制。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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