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梁治平:有法与无法

更新时间:2019-09-01 14:31:08
作者: 梁治平 (进入专栏)  

   按法律上的分类,排华法案及判决均属美国国内法,在遥远的中国建立治外法权则属于国际法,二者领域不同,法理各异,涉及的对象和要解决的问题也不相同。但从法律东方主义的角度看,它们干脆就是同一个故事的展开。在这个故事里,作为他者的中国和中国人只是配角甚至客体,但这个配角或客体却不是可有可无。借助于制定和实施排华法律,美国完成了对其国家的主权建构;通过在中国建立治外法权,美国实现了它的帝国构想。而比这些更重要的是,通过把中国界定为无法之地,把中国人视为不具个人意识的非主体,美国和美国人最终确立了自己作为自由、民主、法治楷模的世界形象。即使是在治外法权、排华法案都已成为历史陈迹的当下,这种世界形象依然屹立不倒。

  

   上述情形意味着,法律东方主义并未随旧的治外法权的终结而终结,它依然存在,依旧支配着人们关于法律的想象,只不过,在新的历史条件下,它采取了一种更为曲折、更加隐晦但很可能也更加坚实的方式。比如,《排华法案》虽已废除,但是相关判例仍然有效,因这些判例而确立的绝对权力依然存在,只是其对象先后变成了共产主义者、同性恋者(1950年代)和恐怖分子(今天)。不仅如此,基于此类判例而产生的宪法法理学还延伸至诸如行政法这样极为重要的新兴法律领域,并在更广泛的范围里产生若干令人忧虑的后果(第228-231页)。更不用说,通过:1,建立海外军事基地的全球网络,2,单方面扩展其国内立法的治外适用范围,以及3,发挥一套国际机构如世界银行、国际货币基金组织、国际贸易组织等的全球影响力,当下美国法域外帝国的身形依然清晰可辨(第203-207页)。不过,在络教授讲述的这个当代法律东方主义的故事里,最精微也最动人心魄的部分恐怕还不在此。在以“没有殖民者的殖民主义”为题的结语一章,络教授写道:“作为自由主义和新自由主义制度全球化的结果,法律东方主义的话语在今日的中国与在美国一样盛行。如果治外法权帝国主义乃是一种没有殖民地的殖民主义,那么我们可将中国现代法律改革的诸多方面看作是一种没有殖民者的殖民主义”(第198页)。法律东方主义魔幻般的支配力在这里真正显露无遗。

  

   美国向发展中国家“输出”法律,这种尝试早在上世纪70年代的法律与发展运动中就有过一次。如今,人们正遭遇另一波同样是源自美国的现代法浪潮,这次浪潮挟历史终结论的滚滚雷声而来,一路摧枯拉朽,势不可挡,而在古老中国上演的法制/法治发展,或许是整部大戏中最气势磅礴的一幕。其中,中国在千禧年伊始被批准加入世界贸易组织,又可以被看作是戏中的一次高潮:一份史上最长的入世议定书,其中充斥旨在重组中国经济与法律体系的前所未有的特定指令,其数量与质量均超出对WTO任一其他成员国的要求,为此,世贸组织甚至超越了“它自身的宪法规则”(第206页)。之所以如此,一个重要的原因是,中国始终未能摆脱“无法者”的身份,它要获得接纳就须要成为“有法者”。如今,中国仍然身处这一通常被称为“转型”的过程之中,而“转型”在这里隐含的意思是:“现在无论中国可能采取何种不同的形式,这些形式最终皆非真正的形式。中国将一直处于转型过程中,直到它实现充分的‘现代化’。此外,‘我们’并不处于转型之中,在此种限度内,这就意味着‘我们已经到达’了最终目标:一个(高度理想化的)美国式的市场经济。”(第207页)其实,我们若放宽视界便不难发现,“转型”的历史至少自清末就已开始,且成绩斐然。今日之中国,无论在国家还是个人层面,都已在相当程度上权利化和法律化了。而在络教授看来,比之法律制度的移植,此一将法律主体甚至政治主体殖民化,从而创制出崇尚法律并依法律方式构想政治的中国主体的大工程,才是现代法事业最大的成就(第208页)。

  

   这是不是说,中国百年来的现代化之路完全是一个错误的选择,权利化和法律化带来的只是奴役而不是解放,或者,中国人根本就“无权”法律化和权利化?当然不是。那么,这个法律东方主义的故事要告诉我们的究竟是什么呢?

  

   从认识论角度说,比较、区辨、他者化,这些是人们认识和把握世界的基本方法,这个意义上的“东方主义”原是一种普遍现象,见诸世界的不同文明和人群。问题是,经由东方主义形成的各种知识和话语往往以客观真理的面目呈现,隐含其中的意识形态和权力关系更是隐而不彰。因此,东方主义研究的第一要义便是要指出此类“真理”的建构性,进而揭示其中隐含的意识形态和权力关系。就此而言,络著的宗旨与其说是要纠正人们关于中国法(也是美国法)的错误认识,不如说是要理解历史如何塑造了这一知识领域,以及这一知识带来的种种后果。借用格尔兹的观念,法律是“构想现实世界的一种独特方式”,而在西方历史上,法律构想世界的最重要的他者便是东方,法律东方主义便是这种构想所采用的话语(第2页)。于是,关于中国,便有了这样一个被广泛传播和接受的“事实”:法律与中国无缘,中国文化与政治的一个决定性特征便是无法(第3页)。自然,对于任何一种称得上是严肃的思想来说,类此说法不能不加以限制和说明,因为没有人能否认这一事实:中国法渊源久远,中国历史上的“法律”典籍更浩如烟海。对这一事实的解释是:这些所谓“法”其实并非真正的法,因为它们或者是残缺不全的(没有民法),或者是实质的非理性的(韦伯的标准),或者不能约束国家、维护自由(法制而非法治)(参见第12页)。靠着类似这样的方法,一系列西方与东方、美国与中国之间的二元对立便整齐地建立起来了。比如:美国人崇尚法律,中国人服从于道德;美国实行法治,中国实行人治;美国民主,中国专制;美国人富于个性,中国人盲从;美国社会是进步的,中国社会则静止不变。由此描绘出来的图景不但具有整全性,环环相扣,而且具有纯粹性,无一丝矛盾在其中。既然特殊的、不可欲的价值都被归诸中国(他者),普世的、可欲的价值便都在美国(“我们”)这一边了(参见第56页)。以流行的法治话语为例。冷战结束后,“法治”名声大噪,与自由、民主、市场经济一道,被奉为放之四海而皆准的普遍价值。然而何为法治,人们难以达成一致,倒是在法治不是人治这一点上,大家分歧最少。然而,具有形式上的对称关系的这对范畴,在历史意义上并非中性,在文化意义上亦不能等同。简单地说,法治被认定是西方的、现代的和普世的,人治则被判定是非西方的、传统的和特殊的。二者不但泾渭分明,而且截然对立。但事实是,法治与人治的矛盾是内在的,存在于任何社会,包括像美国这样被认为高度法治化的社会。自法律现实主义出现之后,美国人,至少是有知识的美国人,当然都了解并能接受这一点。只是,当面对中国这样一个他者的时候,他们的评判又很容易变得黑白分明。法律的矛盾既然无法消除,只好通过把对立面放逐到他者国度的办法来加以控制(参见第14-16页)。然而,正如络著所描述的,当美国法和中国法在历史中相遇,由法律东方主义构建出来的黑白分明的纯粹性却无法维持。

  

   着眼于方法论,我们可以说,法律东方主义,或者更一般地说,东方主义,秉持的都是所谓本质主义的二元论。西方与东方,美国与中国,都因为其固有且不变的本质上的差异而彼此有别。有意思的是,这种东方主义的认识模式并不必然导出对东方的负面评价。在启蒙运动早期以及更早时期,西方人描述(想象)中的中国是被高度理想化的。而在这一形象被完全颠倒的今天,借助于同样的认识论框架,东方也同样可以重新确立其“主体”地位。比如,通过把鸦片战争确定为中国近代史的开端(一种东方主义叙事),构造一段“中国人民站起来了”的寻获主体性的历史。或者,强调和高扬“亚洲价值”,把东方从被改造的客体转变为自足的主体。只是,如此建构起来的主体仍然是扭曲的,因为这种主体是按照西方的东方想象被预先规定的。正是着眼于这一点,络教授努力探求并倡导一种比较研究的伦理,这种伦理不是为了规范已经被预先设定了的主体,而是用来规范主体形成的条件。为此,他打破了人们熟悉和惯常使用的范畴,在这些范畴之间和之外去寻找新的主体。比如,他重新讲述了中国亲属法和美国公司法的故事。按他的讲法,中国亲属法在历史上发挥了现代公司法所具有的许多功能,更重要的是,当代美国公司法的许多方面可以很容易地类推适用于亲属法的规范。这是一个把中国亲属法解读为某种公司法,同时将美国公司法的某些方面解读为亲属法的思路。其最终答案不是非此即彼的,而是亦此亦彼的(详见第三章)。这种去中心化的策略消解了普世与特殊之间的对立,使关于某种新主体的构想成为可能。而这种可能性正是他在中国当下的法律与社会变迁中去着意发掘的。

  

   在聚焦于当代问题的最后一章里,络教授延续了之前对亲属法和公司法的分析,以期发现一种可能的新的公司主体。他发现,当下中国存在一个融合了儒家自我、社会主义自我以及自由主义自我的主体结构,它超越了西方式的国家-个人的公私二分。同样,他还注意到,惯常合法与非法的二元规则结构远不足以涵盖中国纷繁的社会现实,相当领域范围内的活动似乎应被描述为不法的(unlegal)、非关法律的(nonlegal)或超逾法律的(extralegal)。在许多人看来,这些依正统理论难以解释的现象只是一些“例外”,并无理论意义。说到底,中国所发生的一切,除了证明已经在西方实现了的普世性,别无意义。但在络教授看来,正是这种东方主义思想方法扼杀了人们的想象力,以至于人们只能在“理想化的自由个人主义与东方专制主义的社会主义变种之间做出一种虚假的、可预知的意识形态‘选择’”(第212页)。其实,他并不否认权利话语在今天中国具有的政治和经济方面的积极意义,他只是要提醒人们,权利的自由仅仅是一种自由,而非自由本身,因此,我们不应放弃其他种类的自由。他又引用另一位中国法研究者的话说,相对于不断提出那个支配中国法研究的形而上学问题:“中国有法治吗?”,“我们”应该问的是:“中国应当存在与我们当前构想的概念一样的法治吗?”(第59页)由此,他构想了一种依“中国普世主义”方式重塑法治的可能性,他把这种可能称之为东方法律主义。

  

   从法律东方主义到东方法律主义,这一转变不但意味着对东方主义的超越,更意味着中国主体性的产生,而这恰也是当下中国社会内部愈来愈响亮的一种呼声。络教授显然也注意到了这一点。他提到若干中国读者熟悉的作者和说法,有关于法律的“三个至上”理论,有法治的本土资源论,有儒家风格自由主义的民权说,还有视野更为宏阔的儒家宪政方案。但这些恐怕还不是他所说的东方法律主义的成功范例,而只是“使用法律理论做武器”的若干事例(第221页)。这些事例的一个共同点,是它们都试图抵抗流行的法律东方主义话语的压迫,主张中国的主体性。然而,无可否认的是,这些理论不但来源不同,实践含义不同,甚至目标也不一致:它们确实都想要确立中国的主体性,但它们所想的并不是同一个中国!正如法律东方主义可以有不同的运用,中国主体性的含义即使对中国人自己也不相同。这里,我们或者可以发现络著的一个“盲点”,那就是,他笔下的“中国”基本上是个单数,而这原本是他着力分析和批判的对象——东方主义或法律东方主义——具有的一项特征。尽管他采取的揭露和消解东方主义的策略是有效的,但是对于生活在“中国”内部的我们来说,那仍然是一种外在的视角。而从一个内在的视角看,东方主义并不仅仅是一套“西方用以控制、重建和君临东方”的方式、机制和话语,自我东方化也不只是产生东方屈服于西方的结果,它们还意味着中国社会内部支配关系的一系列改变。换句话说,经过适当的吸纳和改造,东方主义可以(事实上也已经)变成中国社会内部(复数的)一部分人通过,我们且仿照萨义德的句式和说法,做出与中国有关的陈述,对有关中国的观点进行权威裁断,对中国进行描述、教授、殖民、统治等方式来控制和支配(同样是复数的)另一部分人的话语和机制,不仅如此,在某种情形下,它甚至可以变成这个社会内部的被支配者反抗支配者的话语。这种情形使得中国语境中的东方主义话语具有多重含义。基于这一点,诸如中国加入WTO这样的事件就可以被重新认识和评估,中国的所谓“转型”也可以被重新理解和定义。也是基于这种认识,我们在此不妨对络著中译本出版的意义做一点预判。

  

   数十年前,萨义德谈到《东方学》在被接受过程中遇到的误解,其中最大的误解莫过于把他的观点视为一种“反西方论”。这种看法一方面把东方学视为整个西方的隐喻或缩影,进而认为“整个西方就是阿拉伯和伊斯兰或者伊朗、中国、印度和其他许多遭受西方殖民和偏见的非欧洲民族的敌人”;另一方面又认为,伊斯兰是完美无缺的,《东方学》所为就是对伊斯兰主义或穆斯林原教旨主义的支持。在一种较为温和的意义上,类似情境(只需把阿拉伯换成中国)未必不会成为这本《法律东方主义》遭逢的命运。络教授自己就引用某位中国学者的看法说,[当初]对欧洲中心主义的批判倾向于倒退到中国的民族主义。而在官学两界竞相鼓吹主体意识、社会上民族主义情绪高涨、各色帝国主义阴谋论流行的今天,这种倾向只会有增无减。这种情形反过来又会刺激和强化作为其对立面的自由主义式的自我东方主义。而一旦落入这样的语境,络著、也是当年《东方学》力图要破除的本质主义的二元对立,恐怕不是被消除,而是愈加强化了。然而,换一个角度看,经历了数十年快速发展、如今正在重思以往展望未来的中国,正需要不只是针对他者、而首先是针对自我的真正有力的批判意识去拓展其想象力。就此而言,络著的引入可以说正逢其时。所以,可以预想,关于络著以及其他同类叙述,会有旨趣不同的诠释,这些不同的诠释最终又会被编制进不同的更大的叙述当中,成为构筑新的中国主体性的思想资源。此时,我们需要牢记并时时提出的仍然是这样的问题:谁的中国?谁的主体性?

  

本文责编:sunxuqian
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文章来源:上海书评
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