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江辉:论立法区分为法律问题与政策问题

更新时间:2019-08-30 11:02:01
作者: 江辉  
基于其经验与理论分析,认为当“立法工作者基于历史、现实和制度的多重理由,实质性地塑造着立法过程并进而将自己送上‘隐性立法者’的神坛的时候,同时也埋下了有关正当性的诘问和挑战”(63);并提出了建立“立法之友”(类似于立法者助理)制度以解决以法工委为主的立法工作者作为“隐性立法者”的问题。(64)青年学者王理万则认为,“立法权经由‘全国人大→常委会→委员长会议→法工委’的转移路径,最终致使立法过程依赖于法工委的辅助”(65);作为解决方案,通过立法助理等方式强化立法机关决策权是解决立法官僚化的途径。(66)据此,法工委是实质立法者似乎是一个做实的事实,而通过立法助理等制度强化立法机关似乎又是必由之路。

   但是,当认识到立法应区分为法律问题与政策问题后,这样的结论可能需要更谨慎与深入的实证研究:首先需要研究的就是,立法中的政策问题在多大程度上受法工委的影响。如果实证研究表明,就政策问题,在议程设定、备选方案的提出、最终决策方面,法工委扮演的是主导者、甚至是决策者的角色,那明显属于立法权力的错配,即便不考虑民主正当性的问题,法工委的人员构成造成的经验与智识局限也无法承担这种角色与功能,因而需要进一步反思造成这种现象的原因。其次需要研究的是,立法中的法律问题在多大程度上受法工委的影响。如果实证研究表明,法工委在法律问题上并没有发挥主导作用,或者说法工委没有承担维护法制统一的职责,而是被政策问题的民主决策所裹挟或者受其他因素影响,那结论可能不是法工委作为实质立法者对立法产生了与其地位不相称的作用,而是法工委在立法中没有发挥应有的作用。再次,如果法工委对政策问题产生了与其地位不相称的影响,那它是独立产生这种影响,还是通过与全国人大法律委统一审议法律案结合产生这种影响(也就是陈斯喜谈到第一层面的立法协调时并没有区分法工委与法律委(67))。如果是后者,给立法者配备立法助理在很大程度上并不能改变现状,因为单一的立法机关组成人员并不能对全国人大法律委这一机构的“决策权”产生实质影响;更现实的建议则可能是改革全国人大法律委对法律案的统一审议制度强化其他全国人大专门委员会在法律案审议中的作用,或从全国人大法律委的人员配备等方面提升其政策问题的决策能力。换句话说,当我们笼统地说法工委是实质立法者,对立法有着与其地位不相称的影响力,需要予以警惕、并进行改革完善时;相关建议可能并没有对立法活动中的政策问题决策提出更好的机制,相反却损害了法工委对立法中法律问题的处理应承担的功能。

   (二)法律问题和政策问题的解决遵循不同客观规律的现实需要

   作为一般性原则,虽然政策问题有时也强调应“正确”(68),但它更多是偏向民主原则(69),主要是通过政治方式解决,政策制定兼具妥协和说服特征(70);但对于法律问题,因为存在法律体系这一相对稳定且确定的评判标准,类似于司法适用法律一样,它主要通过法律技术与说服寻找到合法律的解决方案,而不是以民主表决方式进行妥协,很难说它可以通过政治方式解决。如果将法律问题与政策问题交织在一起不加区分,就容易出现要求政策问题遵循法律活动规律、法律问题遵循政策制定规律的错位问题。例如,有人以科学立法批评刑事立法时说,“从法治角度看,回应媒体对重大事件的报道而进行激情立法和案例立法都是非理性的集体意识的产物,是立法的误区。”(71)立法程序启动是政策制定过程中的议程设定,属于典型的政策问题,主要是以民主的方式决定。立法机关回应媒体对重大事件的报道启动相关事项的立法程序进行“激情立法和案例立法”,不仅具有民主正当性,实际上也符合政策议程设定的客观规律(72);它并不属于法律问题而应受“法治角度”的批判,它更多属于政策问题而落入民主立法范畴因而也不属于“科学立法”的批判对象。因此,区分立法活动中的政策问题与法律问题具有强烈的现实意义。以下就以将立法规划视为政策问题还是法律问题产生的不同予以具体说明。

   理论上“对立法规划的性质是什么,迄今尚没有出现一个有说服力的共识性观点。”(73)有观点认为,立法规划是一种准法的规范性文件,它具有法的性质,但又不是完全意义上或典型意义上的法,而是特殊意义上的法。(74)以立法规划作为博士论文研究对象的研究者认为,立法规划是政策性、程序性与技术性的结合:立法规划是立法政策的制度化和具体化;同时立法规划是立法过程的重要阶段,具有非正式程序性的特点;立法规划是在立法预测基础上对立法时机与立法秩序的宏观把握,是一种宏观的立法技术。(75)学者梳理总结的观点还有,实践认为立法规划具有立法准备的性质,还有理论认为立法规划具有管理或者计划的性质;但在立法规划是立法预测这个问题上具有共识。(76)除了立法规划的政策性外,这些观点主要是从立法过程的视角认为立法规划属于立法技术的范畴。基于对立法规划这一性质和作用的反思,有学者主张应将立法规划改革为由立法提案主体编制的立法项目建议(77);还有人主张应将立法规划作为立法程序的组成部分法定化(78);在认识到立法规划的政策性同时,却建议就将立法规划制度法定化;并且在立法规划权限体系中确立全国人大常委会立法规划权的至上性……(79)

   那这样的认识与建议合理吗?从它的编制过程和作用角度,虽然立法规划编制过程可能也可以解决部分法律问题(80),但似乎把立法规划作为立法程序启动中的一种,定性为政策制定过程中的议程设定更符合它的本质,据此提出的完善建议才可能更合理一些。

   首先,将立法项目列入立法规划并不是议题列入政策议程的唯一标志、亦不是必要步骤,它只是议题列入政策议程的一个强烈信号,使议题进入各政策制定参与者的视野,在各政策制定参与者之间就议题应进入政策议程达成一定共识。在这个意义上,将立法项目列入立法规划不应是立法程序的必然环节,更扮演着与立法提案主体正式提出法律议案完全不同的作用。

   其次,不同角色通过不同渠道和不同方式参与立法规划的编制,它符合政策议程设定由政策制定各参与主体共同参与并发挥作用的本质特征。在立法规划的编制过程中,存在着立法机关工作机构(现为法工委为主)、各立法提案主体(全国人大各专门委员会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军事委员会、对全国人大代表议案的考虑)、国务院各部门(政策执行部门)、地方政府、专家学者(但相对局限于法律专家)、社会舆论(对媒体立法需求报道的整理)、党中央等的参与、讨论、妥协等。

   再次,立法规划在实践中的“预见性”不足符合政策议程设定的“时间窗口”属性。政策议程设定源流理论的提出者约翰·金登认为,议题纳入议程具有“时间窗口”属性,因各种原因会使已经进入议程的议题掉出议程;这些原因具体如,政策制定参与者认为已经采取了措施解决议题所涉问题,政策参与者认为无力解决问题,使议题进入议程的事件随着时间流逝使政策参与者对其关注度下降,人事变动引起的关注点变动,客观上无法提出备选方案等。(81)借鉴约翰·金登的分析,就可以理解为什么我们一些立法规划项目无法完成。如十届全国人大常委会立法规划中的初级卫生保健法(十一届为基本医疗卫生保健法)未能完成的原因,是客观上无法提出政策方案造成的。政策议程设定的这种客观属性决定了立法规划作为政策议程设定的成果必然无法完全完成,这就能理解为什么立法规划是“预期的、指导性的”(82)而不(能)是指令性的,也能理解基于立法规划的完成率来批评立法规划制度(83)实际上对立法规划本质属性的误解。

   第四,立法规划由党中央讨论批准符合我国政策制定及政策议程设定中党中央具有最高决策权的政治体制及实际权力运行机制。在这个意义上,将其作为立法程序的必要环节法定化,或确定全国人大常委会在立法规划权方面的至上性,将与其政策议程设定的本质属性不符。

   第五,正确认识立法规划的议程设定本质,才能对立法规划制度的完善提供有价值的研究方向。例如,议程设定的政策制定参与者的多方参与属性,实际上要求立法规划的制定应建立更广泛的参与机制。部分地方人大制定立法规划向公众征集项目就是这样一个努力与尝试。又如,立法规划编制本质是一个政策问题而不是法律问题,那么在立法规划编制过程中如何在法律(学)专家的参与之外,尽可能扩大相关政策领域专业人士的参与,则需要予以重视。

   (三)保证法律合宪的需要

   虽然立法的“专业性”被不断强调,但这种强调是将立法活动的政策属性与法律属性杂揉在一起的。有时我们会过分地强调法律属性,导致出现法律技术无法承受政策之重的结果;有时我们会过分强调政策属性,导致法制统一的破坏与法治作为独立价值的减损。充分认识立法活动中的法律问题应予独立并恰当地赋予法律活动可以承担的功能,才能使立法活动更加符合科学规律,提高立法质量。例如,就法律草案起草这一典型的法律活动,从理论上,它应该作为一个独立的领域被研究;从实务上,它作为专业技术的内在规律应被充分尊重和重视。在我国语境下,将立法活动中的法律问题独立对待还有其特殊的意义,即保证法律合宪的需要。

   对于如何保证法律的合宪性,即便在美国司法违宪审查较为成熟的国家,也不能仅仅依赖于法律通过后司法个案中的违宪审查。立法过程中的合宪性控制十分重要,并且这种合宪性控制也是可行与有效的。为保证立法的合宪性,对于公法案,美国立法程序中要求,委员会在对法案审议后向全院提交的报告中,必须明确阐明国会制定该法律的权力的宪法依据。(84)1998年英国人权法制定后,其第19条要求提出法案的部长在议会两院二读前应提交法案是否符合人权要求的报告;2001年议会两院建立人权联合委员会,负责对拟审议的法案是否符合人权保护要求提出报告。(85)在芬兰,法律的合宪性最主要是通过在立法过程中的事先控制完成,而事先合宪性控制的主导机构是议会宪法法律委员会(Constitutional Law Committee)。(86)法国宪法委员会行使合宪性审查又以事前审查著称,法律由国会通过后,总统尚未公布之前,视法律种类由宪法委员会强制审查或任意审查。(87)虽然有观点认为法国宪法委员会成员之选任无任何条件,不强调其法律背景并有政治化的倾向(88);但这并不妨碍法国宪法委员会在推动法国法律秩序宪法化中的巨大作用——在法国第三、四共和时期,法律被认为是公意的表达,这意味着议会权力的至上性和神圣化,宪法的最高性同样也不可能实现,随着宪法委员会合宪审查实践的不断深入和扩展,宪法逐渐地成为凝聚一系列宪法价值的规范和原则的体系,这一最高规范使各权力机关间的制衡和公民基本权利的保障结合统一起来,使得政府在宪法下活动。(89)

   虽然我国现行宪法并没有对宪法关于法律不得同宪法相抵触的规定设置任何实质上或程序上的追究机制(90);但不并能否认实践中已经事实上存在这样的做法。研究表明,在我国立法程序中,全国人大法律委在履行法律草案统一审议职能时,依据宪法文本审议法律草案,维持、确认和提高法律草案合宪性,使宪法文本在审议过程中呈现出了“高级法”的形态,与宪法文本抵触或没有宪法依据的法律草案条款必须进行修改或者整条删除,在一定程度上起到了合宪性控制的作用。(91)除了这些较为显性的程序或机制外,法律职业共同体在立法过程中存在着无意识的合宪性控制。而十九大报告明确建立合宪性审查制度,2018年全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会,我们有理由相信,立法过程中的合宪性控制会得到强化。

  

   五、立法区分为法律问题与政策问题的例析——以慈善法立法为例

  

本部分将从实体内容角度,以慈善法立法为例验证法律问题与政策问题的二分(限于篇幅程序部分的验证略去)。我们先对慈善法与全国人大内司委提请全国人大常委会审议的慈善法草案进行文本比对,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》2018年第5期
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