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江辉:论立法区分为法律问题与政策问题

更新时间:2019-08-30 11:02:01
作者: 江辉  
既可以非常清晰地看到将立法中涉及的问题分为法律问题与政策问题(信中所说的“业务方面”)的主张,也可以看到在实体上立法所涉法律问题的主要内容,即立法应确保法制的统一。这具体包括:一是维护法律体系内部和谐一致,处理好当前立法活动对整个法律体系的影响,避免法律之间的冲突。“立法者如就某一事项新订法律,不仅必须斟酌与其相关的法律,以便在整个法律中确定其地位,同时也必须衡量其所规律的法之内容,以求其与相关的法律配合,使之能与法的整体结构相配合,而借着法律体系的整体作用以发挥其个体效能。”(32)二是维护法律自身的价值体系,具体如,确保法律的合宪性、法律体系中被广泛接受与维持的基本原则(如法不溯及既往等)不被破坏。“而立法的范围必须受制于宪法秩序,受制于根深蒂固的法之一般原理,譬如信赖保护或诚信原则,遵守公序良俗、公益原则、适当与比例原则等,或受制于达成行政目的的必要范围”。(33)三是维护法律体系的自身结构,如我国法律责任中刑事责任、行政责任、民事责任的区分以及这三种责任承担时的优先顺序。

  

   三、立法中的政策问题

  

   (一)立法的本质是一种调整利益的政策制定

   “立法并不是一个法律起草机构的静态文本输出,而是一个动态的社会和政治过程。”(34)“彭真同志说,立法就是在矛盾的焦点上砍一刀。”(35)在这个意义上,立法是一种调整利益分配的政策制定活动;也就是我们通常所说的立法是一种利益博弈。(36)按照我国传统法学理论,将法定义为“取得胜利并掌握国家政权的统治阶级意志的体现”(37),立法则是将统治阶级的意志转化为国家意志,以规范社会生产生活的活动。在这个意义上,立法的本质亦是一种处理利益调整的政策制定活动。不过需要注意的是,鉴于我国的政治体制与实际权力运行机制,以及学术研究的偏向,有意或无意的,立法被作为一项独立的概念所强化,不像有些西方国家将立法本身视为政策制定。但即便这样,在我国语境下,立法始终稳定地与重大决策、“改革”等政策决策概念联系在一起,如“要把常委会的立法工作与党中央、国务院对改革、发展和稳定的重大决策结合起来,改革发展的重点也是立法的重点。”(38)要提高立法科学化、民主化水平,使法律准确反映经济社会发展要求,更好协调利益关系,发挥立法的引领和推动作用。(39)“实现政治决策与立法决策协调同步,注重从制度上、法律上解决改革发展中带有根本性、全局性和长期性的问题,确保党的路线方针政策成为社会一体遵循的法律规则。”(40)

   事实上,我国的立法实践亦是将立法作为政策决策活动看待的,并根据实际权力运行机制中的政策决策权限确定决策主体。“文化大革命”结束后的1979年3月8日至7月1日三个多月内选举法、地方组织法、法院组织法、检察院组织法、刑法、刑事诉讼法、中外合资经营企业法七部法律从起草到通过的制定过程可以非常鲜明地看到立法的这种政策决策属性。在这七部法律制定过程中,我们可以反复看到全国人大常委会法制委员会作为法律草案的起草单位就法律草案中的重大问题向党中央请示。(41)例如,就地方组织法制定中是否取消“革命委员会”和县级以上地方人大是否设立常委会,当时兼任全国人大常委会法制委员会主任的彭真同志专门向党中央写了请示报告,提出了三个备选方案及倾向性意见的理由。邓小平、华国锋、胡耀邦等都作了批示,同意全国人大常委会法制委员会关于县级以上地方人大设立常委会并恢复人民委员会的倾向性方案;随后全国人大常委会法制委员会据此对地方组织法草案进行修改。(42)

   美国关于立法的本质的各种理论认识,都是建立在立法是调整利益的政策制定基础上的。以其中影响较大的四种理论为例:第一种理论称为“多元论”,它以社会由不同的帮派(faction)组成作为出发点,认为立法是由有着不同价值观点与利益诉求的帮派在立法过程中妥协而形成的大家都能接受的政策选择结果。第二种理论是“公共选择理论”,它是建立在经济学假设个体理性自私(但不必然自利(43))的基础上,认为立法是个体选择累加的结果。具体说,因为经济学中所说的外部性问题,立法在很大程度上由政策后果的集中度所决定,即立法中的政策后果如果是集中地使一小部分人的受益、大部分人平摊很少的损失,则这样的立法就容易通过;如果政策后果是集中地使一小部分人受损、大部分人平摊很少的受益,则这样的立法就基本不可能通过。第三种理论是“程序理论”,它建立在自由主义的基础上,认为国家应最少干预,因此立法本质上是设置程序障碍,只有那些社会确实必要的政策才能通过立法设置的重重障碍成为法律。这一理论仍然是以“政策”能否通过重重障碍来认识立法活动。第四种理论是“审议理论”,认为立法活动本质上就是一种审议,即各方通过立法过程对问题进行深入的辩论与审议,最终达成一个理性的决定。虽然它认为保障立法中的审议本身是立法程序的价值追求,但它仍然是依托于对政策的审议,经过审议决定政策。(44)

   (二)立法程序的启动本质上是政策制定中的议程设定

   “能否影响决策过程固然是权力的一面,能否影响议事日程的设置则是权力更重要的另一面。”(45)在公共政策学领域,议程设定作为政策制定过程中的独立一环已被普遍认识。同时,“1930年代开始,美国很多公法学者开始同意,法律是社会政策的制定与阐述”;(46)并且,政府的统治早已进入一种通过制定法统治(ruling by statute)的状态(47),“行政首脑可以通过行政命令、条例甚至国际条约来制定政策……但行政首脑经常发现,通过制定法来制定政策而不是绕开立法机关自行行事,是更好的选择。”(48)“即便关于成文法通过后并不能决定全部政策问题的论断很有说服力,但事实是国内政策的重大变化通常需要新的立法。”(49)因此,当立法被认为是最重要的政策制定形式时,立法程序启动是政策议程设定的本质属性也就被认识。事实上,我国的公共政策学研究,亦是遵循这一思路,例如在《网络时代政策议程设定机制研究》一文中,将议程设定定位为对立法进程的影响。(50)但在法学研究中,“长期以来,由于法学界大都将政策限定于政党政策意义上并基于历史的原因对于公共政策与法律的界限坚持刚性的区分,一定程度上倾向于法律和政策的分离甚至分立,因此较为审慎地将公共政策的相关理论与法律制度的理论相结合。”(51)为此,专门研究立法议程创建的博士学位论文,只能从法律制度与公共政策的内涵具有核心相似性,都是公共事务管理的规范和准则;二者创设主体具有较大程度的重合性;二者的影响因素具有相似性等角度论证公共政策学中的议程设定理论可以适用于立法议程创建。(52)应当说,我国法学界在概念上对法律与政策进行严格区分以及学科上的这种划分,不能改变现代社会立法已经是政策制定最重要(甚至也是最主要)形式的客观现实,也不能改变立法程序启动(立法议程创建)应遵循政策议程设定规律的现实。

   当我们认识到立法程序启动的本质是政策制定过程中的议程设定时,就会发现它并不是关于法案提出权的法律问题。美国总统没有法律案的提案权,但总统对立法程序的启动有着极大的影响力、甚至说是控制。不论美国总统所在政党是否在国会两院具有多数,美国总统在国会立法中,是最为主要的立法动议者(53);“总统的国情咨文在很大程度上决定了这个国家的政治议程……在现代,国会制定的法律大概有60%是由总统动议”(54);更为激进的观点认为,对于重要立法来说,美国总统甚至是唯一的动议者。(55)相较之下,议员虽然有法定权利提出法律案,但它并不能确保议题因此而纳入政策议程,美国国会议员每两年会期内提出的法律案是八千至一万件,但真正能最后获得通过的则只有四百至八百件。(56)对于我国的情况,后文将在讨论作为立法程序启动重要机制的立法规划编制的性质时进行详细说明。

   (三)立法中法律问题与政策问题的关系

   立法作为政策制定的一种形式,使得作为立法结果的法律本身即为政策的一种。这从根源上使得立法中涉及实体内容的一些法律问题与政策问题很难区分,因为立法中一些法律问题的解决通常不可避免地会涉及利益问题。例如,在法制统一维护的过程中,宪法价值的维护本身就是一个高度政策化的问题;严格限定只处理法律问题而不牵扯政治问题的美国最高法院的违宪审查常被认为具有政策制定功能。(57)鉴于法律问题具有一定程度的形式判断标准,从技术上,我们可以采取如下策略予以解决这种混淆:当立法中的某一实体问题涉及利益问题时,首先判断其是否落入法律问题的范畴,只有不落入法律问题范畴的利益调整问题才将其视为政策问题。这一技术策略背后的价值基础是法律至上,即承担社会整合功能的法律体系已经确立的利益调整格局优位于尚在博弈中的利益。

   同时,还要注意到立法中有的问题兼具法律和政策属性。《中华人民共和国民法总则》立法过程中限制行为能力人的年龄起点问题比较典型:一方面,限制行为能力人与无行为能力人是民法上一个较为技术的划分,同时它也涉及与《中华人民共和国侵权责任法》第38条和第39条的协调统一问题,因而是一个法律问题;另一方面,正是因为《中华人民共和国侵权责任法》第38条和第39条对学校等教育机构的儿童安全监护注意义务标准是以限制行为能力人与无行为能力人进行区分,《中华人民共和国民法总则》关于限制行为能力人年龄起点的修改,将直接影响学校等教育机构的儿童安全监护注意义务标准,改变风险分配,对家长、学校、儿童的利益进行直接调整,因而它又是一个政策问题。面对这种具有双重属性的问题,应尽可能地法律问题归法律,政策问题归政治,要避免交叉论证解决方案的倾向,避免以法律论证来说明政策问题解决方案的合理性。例如,基于限制行为能力人在民法上实施民事行为的法律效力(是一种法律论证)而得出“这样规定是为了更好地尊重未成年人的自主意识”(58),立法时对限制行为能力人年龄起点下调带来的学校等教育机构的儿童安全监护注意义务的调整(政策问题)只字未提,并不妥当。

  

   四、立法区分为法律与政策问题的意义

  

   立法中的法律问题与政策问题,在面对科学立法、民主立法、依法立法、党领导立法、人大主导立法等时,具体要求并不相同。很显然的,立法中的法律问题,例如学者所探讨的全国人大能否通过行使立法权修改宪法问题(59),很难说可以通过民主的方式、党的领导方式或其他政治方式解决。当部分基于“大部分法律是由国务院相关职能部门提案并负责起草”而认为“政府部门强势主导立法”(60),并为人大主导立法提出“综合性、全局性、基础性的重要法律草案,可以由有关的专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草”的“药方”时(61),可能并没有充分考虑到法律草案起草过程中的政策形成(区别于作为法律问题的法律草案起草)需要业务主管部门的经验、知识和信息,而不仅仅是法律技艺。(62)只有认识到立法中涉及的问题需要区分为法律问题与政策问题,才能准确认识和评价立法活动;并认识到法律问题与政策问题因性质不同而遵循不同规律,才能更为合理地指导立法活动,真正实现科学立法与民主立法的精细化,确保高质量的立法。本部分将重点从法工委是不是实质立法者、立法规划的性质、法律的合宪性控制三个例子来说明将立法区分为法律问题与政策问题的意义。

   (一)作为一种认知框架的理论需要

将立法区分为法律问题与政策问题,毫无疑问有助于从理论上更加客观地认识和评价立法活动,使我们摆脱对直观经验判断的依赖,并进而提出更有价值的制度完善建议。举例来说,大家讨论的法工委作为实质立法者的问题,作为多年地方人大工作者和法学博士的卢群星,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》2018年第5期
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