返回上一页 文章阅读 登录

季卫东:中国式法律议论与相互承认的原理

更新时间:2019-08-27 00:22:13
作者: 季卫东 (进入专栏)  
实际上有两个潜在的前提:第一,我们应该明确自己认识和把握法律现象乃至解释世界的基本范式或者说特定的范式,加强意识形态自觉;第二,应该通过话语策略加强自己所持有的这个范式的解释力和影响力,以获得安东尼奥·葛兰西(Antonio Gramsci)所说的那种“文化霸权(cultural hegemony)”。⑩前者意味着我们需要对中国传统秩序原理进行重新诠释和定位,寻找到一套完全不同的法治概念及其正当性根据,进而奠定国家的新的道德基础;后者意味着鼓励对既有的现代性宏大叙事以及制度设计进行批判和反思,从中国自己的经验中归纳、总结出不同的模式并推而广之。然而在这里,首先,我们必须对学术话语和宣传话语进行严格的区分,否则就无法正确地梳理问题和深入探讨;其次,我们必须意识到,站在学术的立场来看,如果我们拒绝康德之流的过于形式化的普世价值图像,那么合乎逻辑的结果,其实也就是要为了实现不同价值体系相互承认的目标而强调论证的公正程序和规则,否则就不足以说服他人。

   中国共产党第十八次全国代表大会的主旋律是国家治理体系和治理能力的现代化,正是在这个前提下,大会随后进一步作出了全面深化改革和全面依法治国等一系列重要决定。当下的问题在于什么是现代化、怎样推行现代化以及为了谁的现代化。概而论之,国家治理体系和治理能力的现代化,是从社会的道德观和日常生活实践的合理化的角度加以定义的。其实,在16世纪的欧洲,学者们在考虑合理化问题时所依据的模型并非科学,而是法律,(11)是法律学所体现的实践理性和系统理性,还有根据法治的制度安排所推进的功能分化以及体现在治理结构里的分权制衡。数百年之后的合理性概念发生了巨大变化,但对传统或者当下的病态进行批判的理由,仍然存在于对这种法制合理化过程的阻碍、扭曲以及倒错。例如哈贝马斯的社会批判理论认为,法律只有在作为媒介发挥功能时,才能体现法律体系的合理性,如果法律渗透到不适合它的社会沟通行为领域,那么就有可能妨碍沟通和相互理解。在这个意义上,法律知识体系的理性化,意味着通过社会科学对法律规范进行祛魅。而这种祛魅的结果,就是为了维护知识体系的合理性(特别是实践理性)而收回那种绝对化的普遍主义有效性主张,与此同时,还必须强调话语的理由论证,以争取相互承认。

   由此可见,在我们考虑建构中国特色法律学知识体系和话语体系时,必须更加注重辩论和证明的过程以及相应的正当化根据。这意味着要通过法哲学和法理学、特别是正义论的争辩来寻找法治秩序的道德内容,并且采取把规范性内容与社会性实践密切结合在一起的双重视角。这也意味着法律体系应该一身二任,兼顾程序理性(合理的规则设计或者制度)和沟通理性(有效的语言媒介或者文化)。在这里,如何妥善地协调价值取向行为与利益取向行为之间或者公共正当性确认的预期与不同诉求相协调的预期之间的互动关系,就成为了决定这种建构作业成败的重要因素。(12)由此可见,在这种语境中浮现出来的秩序,只能是各种各样话语博弈之间达成的暂定平衡,是一种变易不居的过程,并且表现出善治的意义多元性(这是Michael Walzer的观点)或者叙事的方式多元性(这是Jean-Francois Lyotard的观点)的发展趋势。否则,建构作业就不会产生任何新意和学术上的价值。无论如何,多元化是我们不得不面对的大趋势,是讨论知识体系和话语体系建构的前提条件。

   除了合理主义,国家治理体系和治理能力的现代化,还可以从市场在资源配置中发挥决定性作用的角度加以定义,具体表现为个性的伸张、生产要素的有效组合,在价值观上就可概括为自由主义,在法律制度的安排上就注重对独立人格和财产权的保障以及基于意思自治的契约精神。自由主义的宗旨是打破身份关系的枷锁,把个体从共同体中解析出来,以便按照合理性的要求,对生产要素不断进行灵活地组合和重组。但是,各国的实践经验表明,无论是合理化的企业或国家组织,还是自由化的营利行为或交换市场,都会在不同程度上碾压个人与社会的连带关系,瓦解固有的伦理规范体系,侵犯自然的生活世界,于是马克思(Karl Marx)、波兰尼(Karl Polanyi)、哈贝马斯都发出了“保卫社会”的呼吁。这意味着在合理化、自由化之外,还存在着深刻的共同体重建的问题,导致了复杂的现代性概念,需要制度的设计者和运行者必须具有另一种双重视角、二元使命,兼顾合理性与共同性、个人主义与共和主义。(13)

   综上所述,无论从哪个角度来观察和思考,国家治理体系和治理能力的现代化,实际上都离不开功能分化的机制,因而就都需要多元的分析框架;从复杂现代性的视角来观察,还有必要跳出这样或者那样的单线进化论窠臼,允许不同范式的并存、交错、沟通以及相互承认。对在现代化背景下建构或者重构中国法律学知识体系和话语体系而言,更需要多元主义的理论框架作为基础,否则就会造成既不现代、也不中国的困境。

  

   四、矛盾的制度化与反思性平衡

  

   从法律学知识体系的双重视角和法律话语体系的一身二任当中,我们的确可以发现和概括出非常鲜明的中国特色。根据我长期以来的理解和主张,传统中国的秩序原理有一个根本属性,那就是矛盾的制度化,其象征性符号为阴阳太极图,其法律社会史的实证性表述为“儒表法里”“礼法双行”以及“以礼入法”的历史运动(瞿同祖的发现),其现代哲学上的分析框架反映在毛泽东的名著《矛盾论》当中。(14)如果借助科学的概念或隐喻,这种状况很像遗传因子的双螺旋结构或者力学远程效应的量子纠缠。而从法理学的角度来看,这种特色体现为强制与合意、权力契机与群众契机(浅井敦的说法)、超职权主义与超当事人主义(季卫东的说法)等一系列对立项的短路联接。

   对立因素的交织和互动会形成反馈机制,进而助长道德之报的观念,会强调罗尔斯所说的“反思性平衡”以及程序化。但是,纯粹的、彻底的程序化难免在不同程度上依赖于讨价还价的交涉理论(例如哈耶克的进化论主张),从而很容易流于偶然性和力量对比关系。罗尔斯对偶然性抱有极大的戒心甚至敌意,因此他的程序论不得不以社会正义为前提,而这就必然倾向于将关于公平的道德原理适用于社会的系统或者基本结构,倾向于某种形式的合理化设计主义。(15)换个角度,从诉讼的立场上来看,社会结构如果重视道德与正义,那就势必在法律制裁的同时强调人格评价,也势必在评价之后对违法者打上公权力的烙印,从而倾向于刑事制裁(参阅刑法学的烙印理论)。由此可以退而论之,孔子提出“有耻且格”的法学原则,看上去似乎是要“去讼”“去刑”,其实就是要将几乎所有的诉讼都转变成人格诉讼。而在一个人际关系非常发达的社会当中,人格性、伦理性、情绪性的因素无处不在,也为助长人格诉讼的倾向提供了必要而充分的外部条件。

   上述这种条件,迫使传统中国的法律秩序具有公权力本位、刑事制裁本位的特征,但是强调正义、道德以及情理的另一视角、另一任务却又会要求判断者、决定者必须尽量考虑各种不同的方面甚至对立的规范。在制度设计上,就呈现出类似民主集中制的形态(亦即可以有多重看法或主张,但只能作出一个决定),或者呈现为所谓“必要覆审制”,(16)亦即将事实认知、真相发现作为整个法律话语空间安排的重点,而让决定本身经过复数的主体从不同角度进行审视,让不同种类、不同级别的人们参与判断。前者通向我所定义的“超职权主义”,否则就将陷入一人一是非、无法做出决定的事态;后者则通往“超当事人主义”,导致坚持异议的那个当事人可以实际上决定事态的结局,表现为无休止的信访。在我看来,在这两个极端的短路联接或者纠缠的现象里面,暗藏着中国特色法律学知识体系和话语体系的关键性密码,也是我们在中国推动理论创新和制度创新的主要契机。而要达到预期目标,我们就必须善于用科学论证的、普遍性的语言来讲述中国故事和中国式思维方式,并尽量与解释世界的其他范式进行理性沟通,而不能在法律界、学术界制造一座“议论的断头台”。

   根据中国传统的法律观念,正式的国家规范宜粗不宜细,这样就能为执法和司法的临机应变、酌情裁量留下必要的回旋空间,从而使得决定和判断更切合实际情况。因此,在中国,法律学很容易流于抓大放小的政策论。从秦简的“法律答问”、汉儒的“私家章句”、魏晋的“集解”、唐律的“疏议”、宋人的“书判”、明代的“笺释”、清朝律例的“辑注”当中,可以发现某种一贯的、共通的思维方式,即强调归纳而不是演绎、强调对事性解答而不是教义学命题、强调具体实用性而不是逻辑自洽性。其结果是,通过抽象化的媒介实现法律结构进化的机制无法形成,法律思考和法律话语保持生活的原生态,采取故事和修辞的存在方式。在这里,判决形成犹如采取日常语言进行沟通和判断的立法过程,法律条文可以重新回炉。因而,无数特殊的规范生成活动取代了法律体系的整体性进化,每个过程却又把结构整体的变迁史进行浓缩再现。对于中国的审判主体而言,日常性会话或者讲故事的修辞学比法律推理和法律解释的技术更重要,因为它可以通过不同层面的反思、顿悟以及意义转化,使得更多的人们在对内容的理解完全不同的情况下也能大致赞同某个法律主张,至少可以逐步形成和扩大所谓“重叠性共识”。

   在这样的状况下,法律议论必须从关系和场域的建构开始,对法律议论的分析必须采取结构主义的方法,把“规则与例外”“规则与反规则”“此类规则与另类规则”的互动关系以及不同组织与秩序的碎片和群集也都纳入视野之中。换言之,话语空间也就是选择空间,如何进行规则的选择,就成为法律议论的主要内容。法律议论的说服力,也不得不在相当程度上有赖于不同层面的修辞技能和永无止境的经验性构成要素,从而使得法律议论呈现出像穿山甲那样的形状,有无数的鳞片在不断闪动变化。这意味着观察法律的视角始终是复数性的,不存在唯一正确之解;所谓“正的界说”也永远是相对化的,可以因时制宜。因此,司法官的判断很难特权化、稳定化。这就是中国式法律议论的真相。以这样的语境为前提来考虑法律的正当性根据与整合功能,我们就不得不特别关注在复杂的网络互动关系中实现相互承认的机制以及通过相互承认确立“正的界说”的途径。

   我以为,这样的相互承认就是理解中国式话语空间的关键词,也是中国法律学通过互惠原则重构“善的界说”与“正的界说”之间的关系,进而确立新型正义论以及法理学之际所无法绕开的基本概念。互相承认,在网络化、复杂化、全球化背景下的互相承认,在寻找社会最大公约数和普遍说服力意义上的互相承认,这就是中国人试图建立法律学知识体系和话语体系的一块最重要的基石。

  

   五、相互承认中的法律解释和演绎推理

  

通过相互承认重构“善的界说”与“正的界说”之间的关系,最关键的是在法律议论中加强理性、理由的表达和论证,从而强化那种曾经在中国长期被忽视的“正的界说”,树立更加明确的是非对错标准,逐步缩减社会的复杂性和不确定性。为此,必须关注沟通、说服、判断、决定过程中的法律解释,特别是演绎推理——这也正是中国传统法律文化所欠缺的。最典型的法律推理就是所谓的司法三段论,亦即以抽象的、普遍适用的法律规范为大前提,以法官认定的事实为小前提,并通过让小前提涵摄到大前提构成之中的技术化操作,得出必然的、确定的结论。在这里,可以说法律被理解为一种模式化的规约(大体上类似于“约法三章”“乡规民约”那样的合意型规范)体系,根据大家都约定俗成的公理进行“正的界说”:一旦某个公理被确定,就不再重新追问,所有定理都要从公理当中合乎逻辑形式地推导出来,因而继承公理的必然性,并被定位为真与正或者真理。一般而言,“正的界说”在形式上具有三种要素,即应然表述(ought-statement)、真理表述、非指令性,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/117903.html
文章来源:《法学家》2018年第6期
收藏