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周光权:论中国刑法教义学研究自主性的提升

更新时间:2019-08-27 00:03:58
作者: 周光权  
将目的性思考、政策性判断、价值选择融入刑法解释和刑法理论体系中,[12]因此,我国刑法教义学在未来的发展进程中不应当排斥客观归责论的规范判断方法论。

   (四)使用包容性很强的刑法教义学概念

   刑法教义学要实现客观性思考、规范思考、实质判断以及规范判断,就必须建构和使用一些包容性相对较强且具备实质内容的概念,尽可能地告别类似于“社会危害性”这样的“大词”。关于这一点,我国近年来的刑法学研究也有所关注。例如,我国当下的刑法教义学总体上承认法益概念,从而为认定犯罪提供了观念形象和底线性共识。

   当然,也有学者对使用这些包容性很强的概念提出质疑。例如,刘仁文教授就结合自己在德国弗莱堡参加学术会议所取得的收获,得出“中国学者主体意识不够,存在着对域外知识的盲目推崇甚至误读”的结论。刘仁文教授的论据之一是,在会议讨论环节,帕夫利克教授问中国通过什么来限制犯罪化,我方学者介绍,中国过去主要通过“社会危害性”这个概念来限制犯罪化,即只有具备较大的社会危害性的行为才可能构成犯罪,反之,没有社会危害性或社会危害性显著轻微的行为就不构成犯罪,但近年来越来越多的中国学者主张用“法益”概念来取代“社会危害性”,认为它更能起到限制犯罪化的作用。此时,帕夫利克教授插话说,“法益”在德国并未起到限制犯罪化的作用,法益理论的实际效力被高估了,因为“法益”在内容上是空洞的。在2008年一起著名的兄妹乱伦案中,宪法法院指出,禁止兄妹间发生性关系完全是考虑了《德国基本法》(即德国宪法)的规定,而不需要考虑法益的概念。这不但宣布了法益理论的局限性,也说明从宪法的角度来审视某种行为是否应该给予刑事处罚更具可操作性。[13]

   笔者认为,刘仁文教授的言辞反映了我国少数学者在进行比较和借鉴时,对德国刑法教义学存在着一定程度的误解。要建构教义学体系,我们就不能过于依赖内容相对比较含糊的“社会危害性”概念,也不能否定法益理论在限制犯罪化方面的作用。当然,笔者也承认,法益边界不太清晰,有些犯罪的法益高度抽象或精神化,用法益理论限制犯罪范围在个别情形下确实存在一定难度。然而,法益理论仅仅是在某些极端情况下难以约束立法、司法,通过法益概念来阐释刑事可罚的基本界限是可行的,不能否定法益理论的犯罪化限定功能。我国现在的问题是对法益理论的复杂性估计不足、研究不透彻,而不是法益概念自身存在什么根本性问题。在论述法益理论在德国面临的局限性时,刘仁文教授引用了德国宪法法院审理兄妹乱伦案的宪法诉讼判例。他认为,德国宪法法院的判决只考虑了《德国基本法》(即德国宪法)的规定,而没有采用法益概念,因此,法益理论无用。然而,刘仁文教授的分析存在明显疏漏,德国宪法法院不是联邦普通法院,无权对刑事案件适用刑法与否进行裁判,其只能在宪法诉讼中审查其他法院是否在相关判决中限制或剥夺了个人的宪法基本权利。因此,在其判决中当然不可能引用法益理论,刘仁文教授的这一论据无法成立。

  

   二、我国刑法教义学研究的不足

  

   (一)对德、日刑法教义学知识存在一定程度的“路径依赖”

   我国刑法教义学在前述方面所取得的进展,在很大程度上借鉴了德、日刑法教义学知识,关于刑法学派的论争,明显受日本近现代以来刑法学派之争的影响;关于阶层论的争论,虽然是在尽可能使刑法判断符合事理的角度展开的,但也借用了三阶层论的诸多范畴;关于客观归责论的思考,明显借用了以罗克辛为首的德国学者的研究;至于对法益概念的运用,也是在结合德、日理论批评我国通说的“社会危害性”概念的基础上展开的。

   对于我国刑法教义学在很大程度上依赖于欧陆教义学知识这一点,在其他学者的相关研究中也能够得到印证。陈兴良教授在对我国刑法教义学发展轨迹的梳理中,认为三阶层和四要件的争论、形式刑法观和实质刑法观的争论、行为无价值论和结果无价值论的争论表明我国的刑法理论发展到了一个新的阶段。[14]然而,不难看出,在这三个论争中,只有形式刑法观和实质刑法观的论争具有明显的“中国特色”,因为两者争论的核心是当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内时,如果基于处罚必要性的考虑,对刑法用语作出不利于被告人的解释时,其究竟属于扩张解释还是类推解释,是否依然符合罪刑法定原则的要求。形式解释论认为这样的解释结论是将刑法没有规定的行为通过实质解释入罪,因而应当禁止,但实质解释论认为这是为了实现处罚的妥当性而进行的扩张解释,并不违反罪刑法定原则。[15]这样的论争,是紧密结合我国刑法分则的规定进行的,受德、日影响相对较小。

   必须承认,类似形式刑法观和实质刑法观的争论这种完全出于中国问题意识、立足于中国立法并能够形成一定规模的教义学知识的研究还为数较少。冯军、张明楷等教授关于教义学的研究,也还是在德日的分析框架内展开的,冯军教授展示了以规范论为背景的刑法教义学,其中处处闪现雅科布斯刑法理论的影子;张明楷更多地借用事实论进行分析,论证了立足于法益侵害说的刑法教义学的应有面貌。这些都充分说明我国刑法教义学的自主性还存在很大不足。我国刑法学在这方面的不足,与日本刑法学在起步阶段学习德国刑法学时的状况大致相同,这也可能是刑法教义学“后发国家”必须要走的一段路。

   笔者阐发这个认识,并不是要拒斥对德、日刑法教义学的比较研究,而只是强调要在比较研究中提升我国刑法学的自主性。最近20多年来,我国刑法学者与德国、日本、法国等同行进行了大量交流,在诸多专题上取得了共识。这其实并不是因为不同国家的实定刑法有多少共同之处,而是面对特定问题时,不同法域解决该问题的方法有共通性或者能够相互借鉴,再通过发展规范的刑法教义学,使得不同国家的学者有大量共同语言。借助于比较方法建构和逐步发展起来的刑法教义学,为中国刑法学的发展和走向科学化开辟了一条道路,中国刑法学的学术生态从理论构造到法学方法论都在发生巨大变化。可以说,没有比较的眼光,就没有当前中国刑法教义学蓬勃发展、欣欣向荣的良好局面。讨论外国刑法理论的真正目的是为了思考和检讨中国刑法学理论、为了解决中国难题,其中的关键在于在比较和借鉴中如何克服“路径依赖”。因此,通过继续放眼世界来提升中国刑法教义学的自主性是非常重要的。

   (二)存在某些绝对化的主张

   我国刑法教义学因为大量借用德、日教义学的知识系统,所以,有时为了学术立场的一贯性,固执地追求体系化,而不得不面临将理论立场绝对化的窘境。例如,对于未遂犯中的“危险”判断,有的学者就很坚定地认为,这是一个依据裁判规范进行的事后判断。以下笔者以金德霍伊泽尔教授在他的一篇论文里提到一个例子,来对坚持依据裁判规范进行事后判断未遂犯中的“危险”主张进行具体分析。妻子甲对丈夫乙投毒,希望久病卧床的乙死亡,甲的具体做法是,在咨询医生后,每天在乙服用的药物中放置一点点毒药。按照通常情况,乙半年以后就一定会死亡,但由于乙体质特殊,后来竟然奇迹般地康复了(以下简称:“以毒攻毒案”)。[16]像这种情况,对甲行为的危险性作事前判断或事后判断,会不会在结论上有差异呢?

   在类似于“以毒攻毒案”的案件中,如果完全站在事后判断的立场去思考问题,其背后的理论支撑就只能是客观危险说。对客观危险的判断,主要是看有没有具体紧迫的危险,判断基准只能是事后去看结果是好还是坏。结果无价值论对于“以毒攻毒案”的分析逻辑大致是这样的:甲在投毒的时候以为是毒药,但实际上结合所有事实,她的毒药针对被害人并没有发生危险,因此,结合事后查明的全部事实,甲投毒的行为在客观上就不是一个危险的行为,没有客观的行为作为基础,主观的违法意思就不值得处罚,由此得出不能犯的结论。笔者认为这是一种绝对化的思考方法。这个无罪结论存在以下问题。第一,与结果无价值论的逻辑存在内在矛盾。在结果无价值论那里,狼去咬人都是不法,为什么行为人对他人的投毒行为却不是不法?未遂犯本来就不是在侵害结果是不是具体发生这个基础上讨论的,而应该在结果没有发生的前提下去推测行为向前发展有没有危险性。第二,仅仅以结果偶然没有发生作为未遂犯与不能犯区分的标准,实践中就不可能有未遂犯,刑法学上的思考也就完全沦为“眼见为实”的事实判断,哪里还有规范论的色彩?得出甲无罪的结论仅仅是对某种静态事实的承认,是存在论上的浅层次思考,不符合刑法学的规范论要求。仅仅以被害人事后没有死亡,就反过来论证被告人的行为不危险,与一般的社会正义以及刑法的行为指引功能不符。必须承认,无论哪一种刑罚理论中都包含着一般预防的刑罚目的论。如果说在未遂犯中这样彻底地坚持结果无价值,不需要去考虑一般预防的所有因素,那就会与刑罚论抵触,这是将危险性判断理论绝对客观化所带来的最大问题。一般预防的理念其实也要在犯罪论里得到贯彻,惩罚一个危险的行为,让一般人避免再次重演这样的行为,这就要求通过处罚未遂犯来树立一个榜样,来达到一般预防的效果。因此,未遂犯的认定既是一个犯罪论的问题,也与刑罚论紧密关联,如果将未遂犯和不能犯的判断具体化为结果有没有偶然避免,其结果就是危险与具体人的行为没有关系,刑法的一般预防效果就达不到。第三,针对该投毒案,任何主张事后判断的学者,都难以坚持到底。因为基于事后的判断,如果得出甲不仅没有杀人而且救了丈夫一命,其行为不是犯罪、没有危险性的结论,明显与国民一般感受相悖,在司法实务中也难以被接受。第四,导致对侵害对象的判断缺乏统一立场。例如,现在很多人出门大多不带现金而只带手机,因为可以运用手机中的第三方支付平台购物,扒手甲只愿意偷现金,因为偷来手机没有用处(被害人很可能设置了开机密码,偷来的手机无法开机)。如果绝对化地考虑被害人的财物没有损失,即便被告人甲在被害人口袋里如何摸来摸去,都只成立不能犯,这样一来,社会秩序会陷入混乱。如果结果无价值论认为即便当时身无分文的被害人也有带现金的可能性,这个时候就等于将侵害对象又抽象化。在前述投毒案中,结果无价值论对侵害对象的判断却是特别具体化的(死亡结果确实没有发生,而不是被害人有死亡可能性)。对于偶然防卫,有的结果无价值论者赞成无罪说,[17]这恰恰就是将死亡结果具体化的例证。在遭扒窃的被害人完全没有携带除手机外其他财物的场合,如果将侵害对象抽象化,一定会带来判断方法上的不一致。

   应当说,在刑法学中,如果固执地将某些问题的思考方法绝对化,会带来很多弊端。任何一种刑法主张,都只是处理某项实务难题的“相对合理”方案。龙宗智教授曾经提出“相对合理主义”的主张,[18]笔者赞同他关于刑事诉讼理论建构的很多想法,而且这种相对合理主义的取向在刑法学领域也是可行的。在刑法学中,存在大量的对立学派,对各种学派的合理性进行判断时都要充分认识,对大量存在的罪与非罪、此罪与彼罪界限模糊的情况,究竟如何处理不应绝对化。换言之,在刑法学中,不存在“非黑即白”的现象,也不存在只有一种分析进路和处理结论,并且比其他方案更为合理、“更说得通”的事实。

   (三)从司法实践中发现理论创新契机的能力存在不足

   对犯罪认定上很多问题的思考和处理,实务部门有时候走在理论前面,而且其处理结论在很多时候具有合理性(只是有的情况下可能说理不太透彻),反过来导致理论有点“跟不上趟”。此时,刑法教义学如何从实务中汲取营养就显得很重要。例如,对于保险诈骗等犯罪的着手,以及盗窃、受贿等罪既遂的认定,必须结合实务中个案展示出来的主客观事实具体地、个别地判断,如果脱离对具体犯罪的讨论很难进行,并且仅仅在刑法总论中进行体系性、一般性说明的意义很有限,那么刑法教义学就必须从实践中发现和提炼问题,然后实现理论创新。

就教义学从实践中汲取养分而言,值得研究的问题很多,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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