返回上一页 文章阅读 登录

童之伟:中国实践法理学的话语体系构想

更新时间:2019-08-26 23:59:18
作者: 童之伟 (进入专栏)  

   【摘要】 以权利义务为核心范畴的中国语义分析法理学话语体系,较大程度上脱离了当代中国生动的法律生活实践。中国实践法理学以法律生活实践为基准,确定法学基本范畴,强调以财产归属为根本标准,严格区分权利与权力,将权利、权力视为分别反映两种最重要法律现象范围和内容的平行概念。就内容而言,支撑实践法理学话语体系的基本范畴群由权、权力、权利、法权、剩余权和义务共六个概念构成,法权是其重心所在。

   【关键词】 实践法理学;语义分析法理学;权;权力;权利;法权

  

   改革开放40年来,我国法学界一直致力于完善以权利义务为中心的法理学话语体系,也取得了一些成效。但是,在笔者看来,这个话语体系本身仍然存在较大程度上脱离中国法律生活实际的问题,其中主要表现为未能最低限度反映权力这一同权利并行的基本的法律生活内容普遍、强有力地存在的现实情况[1],以及一直缺乏勇气正视法学界已经证明的权利和权力在根本上是一个统一体的认识。约20年前,笔者曾一度投入较多力量,主要围绕“法的重心何在”这个核心课题展开研究,相继发表了若干篇论文[2]。那时笔者研究该课题重点关注{20}世纪上半叶中国法理学和前苏联法学对当时中国法理学话语体系的影响,较少关注来自欧美的影响,因而认识成果也难免有其相应的局限性。2014年以来,笔者再次投入较多时间研究英美语义分析法学对当代中国法理学的影响,并在马克思主义哲学引领下初步构建了一种可统一解释私法、公法和根本法现象[3]的一般理论[4]。本文以笔者已经发表的相关论文为基础,但表述的是笔者近五年来反思英美分析法学影响当代中国法理学话语体系的一些新认识和新结论。

   本文所谓实践法理学,是指注重法律生活中的权利和权力现象,以反映对权利、权力统一体认识成果的法权概念为核心范畴的法现象解释框架,它是在研究和评说以权利义务为核心范畴的语义分析法理学过程中初步形成的。这里特别需要加以说明的是,本文视为法现象的权利和权力,是指权利和权力两类法现象的完整表象,而权利和权力概念,则是人们认识这两类现象的成果。因此:(1)作为同类现象的完整表象,权利的范围涵盖法律文件或法律生活中的权利、自由(包括英文所说的freedom和liberty)和其他同类性质的现象,如个人依法获得的一部分特惠(privilege)和豁免(immunity)等;(2)权力的范围不仅涵盖各国宪法上规定的权力及其具体表现形式,如我国宪法规定的职权和权限,也包括性质和功能相同的其他现象,如公共机构及其成员依法享有的那部分特惠(privilege)和豁免(immunity)等。

  

   一、中国语义分析法理学话语体系的来龙去脉

  

   语义分析法理学是当代中国主流的法学理论,它视权利义务为最重要的法现象和法学的最重要范畴,在世界范围内可谓语义分析法学的一个分支,所以,虽然笔者有时称其为权利义务法理学,但或许称其为中国的语义分析法理学更加恰当[5]。

   文献资料表明,在进入19世纪末之前,中国并无以权利义务概念为核心范畴的法学。以权利义务为核心范畴的法现象解说体系是随着代议民主观念和西方司法制度的东渐,从19世纪与20世纪相交之际开始直接或间接输入中国的,在20世纪30年代形成教学体系。这种法学当时有代表性的基础性命题是:“法律现象,其本位即是权利”;{1}54“以法律为权利之规定,法律学为权利之学,乃现代学者间之通说”;{2}241“法律之任务,即在于规定权利义务,故现代一般通说,皆以法学为权利义务之学也”。{3}164这个体系的学理之根在欧美,不在中国。除欧美法学外,那个时代日本法学对它也多有影响,但日本所起的作用往往主要是在欧美法学和中国法学之间做中介。

   过去百余年间,欧美对中国法学产生影响的法学流派不少,其中影响最大的或许要数分析法学,尤其是其重视权利义务为法的主要内容的语义分析法理学。正像日常语言分析哲学着重通过研究分析日常语言来解决哲学问题,语义分析法理学特别注重通过结合法律生活情境和法文件做语义分析的方法来解决法学问题,可谓日常语言分析哲学的法学运用[6]。

   不过,“整个‘权利义务’只是罗马法中以债这个术语来规定的多种对人关系之一。更具体地说,这种关系被认为是由侵权行为而产生的义务。”{4}因此,以权利义务为中心系统解说法现象的效用,主要反映在私法领域,其解释宪法和公法领域[7]的现象有许多盲点,且过于简单。所以,欧美分析法学在进入20世纪后有逐步复杂化的倾向。为使读者获得具体印象,下面看看英美语义分析法理学代表性学者的相关学术进路。

   先看曾任斯坦福大学和耶鲁大学法学教授的卫斯理·霍菲尔德20世纪初提出的法律概念学说。霍菲尔德的两篇几乎相同标题的论文是分析法学的重要代表作。早在1913年,霍菲尔德已注意到从权利义务出发解释法现象这种做法的普遍性及其隐含的弊端。他说:“对法律问题做清晰理解的最大妨碍之一,精辟的言辞和真正的解决方案,都常常起因于明示的或心照不宣的假定,即所有法律关系都可简化为‘权利’和‘义务’,并且这些分类足以满足分析最复杂的法律利益之所需,包括信托、期权、托管,‘未来’利益、法人利益等等。”{5}所以,他认为这种做法不适当、意义含混且难以行得通,需要改进。

   对于上述情形卫斯理·霍菲尔德提出了自己的替代办法。他认为,有8个法律词语构成两种关系。一种是互为法律上的反义词:权利(rights)—无权利(no - rights);特惠(privilege)[8]—义务(duty);权力(power)—无权能(disability);豁免(immunity)—责任(liability);另一种是互为法律上的对应词:权利(right)—义务(duty);特惠(privilege)—无权利(no – right),权力(power)—责任(liability);豁免(immunity)—无资格(disability)。但是,这套话语涉及的同义词太多,得合并同类项。以right为例,他说,“‘权利’这个术语往往被宽泛地用来在特定情况下表达特惠、权力和豁免等意思,并不是最严格地在权利意义上使用;这种宽泛意义上的运用有时也获得官方的认可。”“‘权利’一词的含义是词典编纂者定义的,包括财产、利益、权力、豁免、特惠等意思。在法律上,它最常被应用于指代财产权,但它也经常被用来标示权力、特权和特惠等。”{5}

   在经历一番类似于合并同类项的梳理后,霍菲尔德实际上将自由(包括freedom和liberty )、职责(obligation和responsibility)、权威(authority)、能力(ability)和无权力(no - power)等词语按其含义分别吸收到了权利(right)、义务(duty)、特权(prerogative)、特惠(privilege)、无权利(no - right)、权力(power)、责任(liability)、豁免(immunity)和无资格(disability)等8个名词中。下面几个句子在一定程度上反映出了用一个名词吸收或归并其它同义名词的线索:“义务或法律职责指一个人应当或不应该做某事。‘义务’和‘权利’是对应的术语。当一项权利被侵犯时,一项义务就被违反了”“这项自由是法律承认的权利”“因此,当所有情况都表明某人有开枪的自由时,就可以说他有充分的权利开枪”“法律权利(当然,要与脑力和体能区别开来)是与相应行为能力对称的名词,同时也是法律责任的关联词。”{5}

   霍菲尔德的结论是:“如果允许做一个普通隐喻的话,那么可以说这八个概念——权利和义务、特惠与无权利、权力与责任、豁免和无资格——似乎就是‘法律中最小公分母’。”{5}显然,这就减少了法学研究的分析变量,让复杂的术语体系得到了简化,这一点值得充分肯定,其价值对用英文表达的人们和用中文表达的人们来说基本相同。

   霍菲尔德另一篇几乎相同标题的论文中,采用了诸如对人权法律关系和对物权法律关系之类的表达方式,因而实际上或逻辑上产生了这样一系列词组:对人权利(或要求)、对物权利(或要求);对人特惠、对物特惠;对人权力、对物权力;对人豁免、对物豁免;还有对人义务、对物义务;对人程序、对物程序,以及对人裁判和对物裁判等等[9]。这看起来像是循罗马法对人权(rights in personam )和对物权“rights in rem”的传统分类方式进行的演绎推广。霍菲尔德还用前置形容词“paucital”(“对极少数人的”)取代置于名词后的“in personam”(对特定人的),同时用前置形容词“multital”(对多数人的)取代置于名词后的“in rem”(对不特定多数人的),从而形成了下面这样的系列表达方式,如对特定少数人的权利(paucital rights),对不特定多数人的权利(multital rights,构词法后同);对特定少数人的特惠,对不特定多数人的特惠;对特定少数人的权力,对不特定多数人的权力;对特定少数人的义务,对不特定多数人的义务;如此等等。霍菲尔德在对概念体系做了这样一番改进后,进一步优化了他所认定的8个概念的法学功能,包括据称在诉讼中解决因普通法权利和衡平法权利在一项财产上同时存在带来的识别困难之类问题。{4}

   奥裔美籍学者汉斯·凯尔森是继霍菲尔德之后的另一位分析法学代表人物,其所创立的纯粹法学可谓分析法学在欧美的主要分支之一。汉斯·凯尔森和19世纪英国实证主义法学家约翰·奥斯丁和其后的霍菲尔德一样,研究问题注重结合情境对法律做语义分析。从汉斯·凯尔森著作在一些关键环节的论述看,虽然他未从权利义务角度定义法律,但他在把握法学全局时的权利义务表达意识还是非常明显的:“相对于‘责任’概念,‘权利’概念处于优先地位是通常的安排。在法律的范围内,我们说‘权利和义务’,而非‘义务和权利’,正如在道德领域重点放在义务上一样;在道德的范围内,我们所说的权利与法律领域的权力是不同的东西。”{6}125他还写道:“如果权利是法律权利的话,它就必然是对某个别人行为、对别人在法律上负有义务的那种行为的权利。法律权利预定了某个别人的法律义务。”“法律上的人的概念是在陈述实在法时所使用并且同法律义务与法律权利密切联系着的另一个一般概念。法律上的人(按定义来说,他是法律义务与法律权利的主体)的概念,符合一种想象,需要一个权利与义务持有者。法学思想不满足于只看到某种人的行为或不行为组成义务或权利的内容,必须还存在着某个‘具有’义务或权利的人物。”{7}84,105

   上面的引言表明,凯尔森明显有以权利义务为核心范畴解说法现象的倾向;而下面这句话表明,凯尔森也是将权力视为权利之一部分的:“根据我们的标准来说,国家的义务和权利,就是被认为是国家机关的人的,那就是说,执行法律秩序所决定的特定的人的,义务和权利。这一职能或者是义务的内容或者是权利的内容。”{7}224其中“职能”实际上不过是权力的多种存在形式之一。

   牛津大学法学教授H · A ·哈特是语义分析法理学在20世纪的代表人物之一,他研究法学问题注重语义分析的特点,在其代表作的序言部分有简明扼要的交代。他写道:“本文的核心论题之一就是:如果不去鉴别两种不同类型的陈述所具有的决定性差别,我们就既不能理解法律,也不能理解其他形式的社会结构;这两种结构,也就是我们所说的‘内在的’陈述和‘外在的’陈述,每当人们观察各种社会规则时,总会做出这两种陈述。”{8}序言1

哈特进一步讲到了语义分析的特点和意义。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/117900.html
收藏