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郑戈:普通法心智与香港政改

更新时间:2019-08-24 15:17:30
作者: 郑戈  
功能组别选举产生的“职业代表”构成上院,或者相当于内地的“政协”;分区直选产生的“民意代表”构成下院,相当于“人大”。可惜这种可以挽救“职业代表制”的设想既没有引起中央重视,也没有在香港成为主流,使香港已然痛失了一种有可能抵制“民粹主义”、又不违反基本法的制度创新机会。所谓行政吸纳政治,其实是政治在别处。

   香港的政治,在殖民地时代是由英国人在伦敦讨论决定的,所以港人有机会参与的只有行政。普通法很巧妙地帮助英国人实现了对香港的政治统合,而这与普通法自身的历史是息息相关的。普通法(Common Law)的最初含义是全英格兰一体适用的法律(the law common to all England),它是金雀花王朝用来瓦解封建领主的地方习惯法,实现主权统一的重要手段。亨利二世在伦敦设立若干王室法院,任命王室顾问担任法官,派这些法官定期到全国各地巡回审案,这些法官的判决逐渐积累成判例,这是普通法形成的历史过程。从这个角度看,普通法的功能主要是巩固主权(以及光荣革命后的议会主权),而不是制约和削弱主权。在其他国王通过王权之下的行政官僚体系来实现的统一,在英国是通过国王和他的法官们来实现的。

   直到17世纪的英国内战,议会一直是一个司法而不是立法性质的机构。英国议会至上的宪制原则是在克伦威尔“摄政”时期最早得到确认的。克伦威尔领导的议会军打败了查理一世的国王军,并以“叛国罪”之名将国王送上了断头台,这是对之前“国王即国家、犯国王即叛国”这一古老宪制原则的背离,是一场宪法革命。柯克法官在“博纳姆医生案”中的这段话得到公共知识分子们的广泛引用,以论证普通法宪政主义的优越性:“如果一项议会法案侵犯了普通法上的权利和理性,或是前后矛盾,或是不可能履行,普通法将会控制它,并且裁判这一法案无效。”实际上,这种不考虑历史背景的引用是一种误用。柯克法官在1610年写下这段话时,议会的立法权威本来就很弱,主要是一个辅政机构和司法机构。1689年光荣革命之后确立的新宪法秩序实际上并未改变克伦威尔时代确立的“议会至上”原则。这也是英国迄今未允许司法机构对议会立法进行“司法审查”的原因。

   借助普通法来维护英国国家主权的传统也延伸到英国的海外殖民地。一方面,英国在所有殖民地都建立了普通法法院,其中高等法院的法官都由英国人以及少数接受过完整英国法律训练的人士担任;另一方面,殖民地都不享有司法终审权。一开始,是由“国王在枢密院”(King-in- Council)行使对殖民地案件的终审权。1832年的《枢密院上诉程序法》和1833年的《枢密院司法委员会法》创设了司法委员会,行使殖民地案件的终审权。枢密院的成员都是英国本土上诉法院的资深法官和上议院法律贵族。香港直到回归后才有了自己的终审法院,而且外国人可以继续在香港担任法官。在世界各国,一个国家允许自己的一个地方拥有终审权的情况是极为罕见的。

   在殖民地时代,正是由于涉及香港的政治问题都由伦敦做主了,香港才会出现只有行政、没有政治的状况。英国政府于1968年9月16日签署了《公民权利和政治权利国际公约》,但就第25条b项关于选举权的规定专门针对香港做了保留,也就是排除了香港民主化的可能性。“非我族类,其心必异”,允许一个殖民地搞选举,必然会导致这个地方的独立。英国首相希思与毛泽东首次提到1997年香港回归的可能性时,以及撒切尔夫人与邓小平正式讨论香港回归问题时,都没有征询香港人的意见。末代港督彭定康所推行的立法会选举改革,是在回归大局已定之后,试图通过强化香港的自治来弱化“一国两制”中的“一国因素”。

   香港的去政治化法治导致的一个结果是社会等级秩序得到巩固,任何试图打破原有利益分配和社会差序格局的改革都很难推行。比如,香港迟至2010年才通过历史上第一部最低工资立法,而该法案所确立的最低工资标准也非常低(2011年施行时为时薪28港元,2013年提高到时薪32.5港元),这在一个人均GDP超过美国的社会是极不正常的。在香港的法学教育中,劳动者保护方面的课程一直是极不重要的选修课,很多法科学生直到毕业也没有修过任何与此相关的课程。相反,保护私权的土地法、财产法课程则一直是必修的重头课程。香港社会一直流行这样一个说法:“控制香港的不是政府,而是赛马会和汇丰银行”,如果再加上地产商,这个说法基本反映了现实。尽管这个现实如此明显,对它批判性反思在香港却长期付之阙如。在2010年香港书展上,一部叫《地产霸权》的书引起了轰动。该书于2005年在加拿大出版,2010年才由天窗出版社出版中译本。作者潘慧娴曾经担任新鸿基地产创始人郭得胜的私人助理达八年之久,但她要移居加拿大之后才有勇气写出这本书。可见香港虽然号称自由社会,但维护既定秩序的“社会审查”是非常酷烈的。天窗出版社是一家2004年才成立的“非主流”出版社,以“打开天窗,敢说亮话”自我标榜。

   法律适合在一个社会秩序和分配格局已经稳定的地方保护既有的秩序,而不能胜任改变现有等级秩序的任务。但有政治追求的法律人却可以利用民众对现有秩序的不满来诱导他们反对对自己的政治前景不利的改革方案,哪怕民众所关心的分配问题和这种方案无关。就香港而言,反政改方案的“泛民”担心自己过不了提名委员会这一关,便鼓动选民反对整个政改方案。在这个阵营中,法律人的人数虽然不多,但却是最有鼓动力并起着带头作用的,因为他们掌握着法治的话语权,而香港民众对法治有着对待宗教般的信仰。

  

   三、以法治促良制,以良制助两制

  

   中国是一个单一制国家,不存在联邦制下的中央与地方分权。但中国《宪法》又明确规定了两种区域自治:一种是《宪法》第4条所规定的民族区域自治,另一种就是《宪法》第31条所规定的特别行政区自治。体现在后者之中的是“一国两制”原则,这是中国政府在由于帝国主义侵略或其他历史原因而暂时无法有效行使主权的地区恢复行使主权而设计出的一种独特宪法原则。根据内地宪法学界的通行理解,这一原则原本是为解决台湾问题而设计的,由于时机问题等现实考虑,先行在香港和澳门得到适用。民族区域自治制度是宪法规定的两项基本政治制度之一,另一项是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。加上作为根本政治制度的人民代表大会制度,它们构成了中国政治制度的三大结构性基石。这意味着民族区域自治制度的宪法地位高于特别行政区制度,后者是一种解决问题的权宜之计,不影响宪法所包含的核心政治价值和相关制度安排。特别行政区制度作为边缘性安排的地位体现在香港特别行政区《基本法》和澳门特别行政区《基本法》这两部国家的基本法律中。前者第5条规定:“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变”,而后者第5条也设定了同样的“五十年”期限。

   正如本文开篇所言,任何国家都需要有某种全体国民共同认可的“核心价值”来汇聚人心,形成“四海归心”的向心力。邓小平提出的方案是“爱国”:“港人治港有个界线和标准,就是必须由以爱国者为主体的港人来治理香港。”“什么叫爱国者?爱国者的标准是:尊重自己民族,诚心诚意拥护祖国恢复行使对香港的主权,不损害香港的繁荣和稳定。只要具备这些条件,不管他们相信资本主义,还是相信封建主义,甚至相信奴隶主义,都是爱国者。我们不要求他们都赞成中国的社会主义制度,只要求他们爱祖国,爱香港。”(《邓小平文选》(第三卷),第74页)。但在推行“国民教育”未果、香港年轻人的国家认同越来越弱的情况下,如何确保选举出来的特首是一个“爱国者”就成了问题。“提名委员会”是在不能保证大多数选民是爱国者的情况下,以限制选民的选择范围的方式来确保“爱国者治港”的必然选择。即使政改方案获得了通过,使香港人真正认同自己的中国人身份,并以这个身份为傲,仍然需要中央和港府的艰辛努力。

   其实,我们如今正在建设社会主义法治国家,而香港恰恰在法治方面有着十分成熟的经验。如果能够缓和政改所导致的对立与矛盾,多吸引香港法律人投入到国家的法治建设事业中来,是未来值得努力的方向。比较容易做到的第一步,就是真正发挥有香港爱国法律人士梁爱诗、陈弘毅等参加的全国人大常委会香港基本法委员会的作用,使之成为一个针对香港问题的“宪法实施机构”,解决中央政府与港人之间涉及重大宪制问题的宪法争议。这样做有几个好处:一是理顺《宪法》与《基本法》之间的关系,使港人不仅知道《基本法》,还了解宪法,帮助他们形成“宪法爱国主义”。二是为内地落实“宪法实施”提供一个参照,使“依宪治国”早日落到实处。

   毕竟“一国两制”只是一种过渡性安排,2047年之后的香港会是怎样?这是一个离我们并不遥远的问题。邓小平那一代领导人在提出“一国两制”安排的时候,显然是认为,内地与港澳台地区在经济发展水平、政治文明程度和法治水平等方面都会逐渐趋同。到2047年的时候,变不变将不成其为一个问题。如今,内地在经济发展方面已经取得了举世瞩目的成就,上海、北京等城市的经济发展水平的确已经不输给香港了。下一步的发展,恐怕应当侧重于以法治实现良制、以良制完善两制,从而实现民心归聚意义上的祖国统一。

   作者简介:郑戈:上海交通大学法学院教授、博士生导师。

   文章来源:《中国法律评论》2015年第3期

  

  

本文责编:陈冬冬
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