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陈兴良:正当防卫的司法偏差及其纠正

更新时间:2019-08-13 07:47:37
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
并且将孙明亮和蒋小平围逼在墙角。因此,从人数和攻势来说,显然是对方占优势。在该案中,郭鹏祥手持砖头对孙明亮进行殴打,在这种情况下孙明亮取出弹簧刀进行还击。因此,从武器上来说,两者具有一定的对等性。孙明亮的刀具是作为郊区的菜农为防身而随身携带的,具有不可选择性。如果从防卫行为和侵害行为基本相适应的传统观点判断是否超过正当防卫的必要限度,也不能认为孙明亮的防卫行为就已经构成防卫过当。如果从客观需要说,只要是为制止不法侵害所必需的强度,就应当认为没有超过正当防卫的必要限度。应该说,孙明亮故意伤害案的最终处理结果虽然具有象征意义,但还是未能准确地区分正当防卫和防卫过当。正当防卫司法规则的建立可谓艰难曲折。

   孙明亮故意伤害案虽然只是关于正当防卫认定的司法个案,它还是在一定程度上反映了我国司法机关在鼓励公民采用正当防卫与违法犯罪行为做斗争上存在较大问题。因此,在1997年我国刑法修订过程中,立法机关对正当防卫的规定作了以下两点修改。第一,将防卫过当的规定从1979年我国刑法的“超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过正当防卫必要限度造成重大损害”,这就放宽了正当防卫的限度条件。第二,增设了无过当防卫制度,对于严重侵害人身权利的暴力犯罪进行正当防卫的,即使造成重伤、死亡的后果,也不属于防卫过当,不负刑事责任。这就使公民可以放心大胆地进行防卫,不会受到刑事追究。无限防卫权的立法在我国刑法学界存在一定的争议,我国学者对无限防卫权的法律规定提出了防卫权可能被滥用的担忧。他们指出:“刑法既然允许防卫者在受到暴力侵害时可以不受防卫限度的约束,也即防卫者可以在防卫反击时毫无顾忌,这实际上放弃了对防卫者的责任要求,走向防卫者只享有防卫权,不承担防卫后果责任的极端。立法的这种规定有可能造成防卫者对防卫权的滥用。不仅如此,有些不法分子还可在防卫挑拨后,借口无限防卫而将对方置于死地。无限防卫权变成了某些犯罪人实现非法目的的手段。这恐怕是立法者所始料不及的。”[3]这种担忧完全是多余的,因为法律虽然做了修改,但司法机关对于正当防卫的认定却依然如故,对于正当防卫案件的处理仍然束手束脚,立法者鼓励公民正当防卫的初衷没有得到落实。尤其是近些年来,虽然在司法实践中也存在处理结果较恰当的正当防卫案件,然而不得不说大多数案件的处理并不符合民众的期待。这就形成超前的正当防卫立法和滞后的正当防卫司法之间的鲜明反差。

   正当防卫是刑法规定的不构成犯罪的情形,不仅如此,在正当防卫中,除了保护本人权益的防卫以外,还包括某些为保护他人权益而实施的正当防卫,这种正当防卫具有见义勇为的性质。把这些见义勇为的行为认定为犯罪,明显挫伤了公民见义勇为的积极性,并且混淆了罪与非罪的界限。在司法实践中,几乎每一起正当防卫案件都会发生争议,发生在2016年的杨建伟、杨建平故意伤害案,就是一个典型案例。

   【案例2】杨建伟、杨建平故意伤害案。2016年2月28日13时许,在武汉市武昌区杨园街,杨建伟(51岁)、杨建平(55岁)住所门前,遇彭某某遛狗路过,因杨建平摸了彭某某所牵的狗,双方为此发生口角,彭某某当即扬言去找人报复。杨建伟、杨建平便返回家中将尖刀藏在身上。10分钟后,彭某某邀约黄某、熊某某等人持洋镐把至杨建伟、杨建平住所报复,双方相遇发生打斗。其间,被告人杨建伟、杨建平分别持尖刀朝彭某某的胸腹部猛刺数刀,致使彭某某因失血过多而死亡,并将黄某、熊某某刺伤。2017年2月7日,武汉市武昌区人民法院一审判决认定,被告人杨建伟持刀猛刺彭某某的胸腹部数刀,手段较为残忍,对致被害人死亡后果负有主要责任,其行为已不属于仅为制止对方的不法侵害情形。杨建平系在看到杨建伟被打的情况下出手帮忙而持刀对被害人进行伤害,不存在自己面临他人的不法侵害情形,其行为亦不符合防卫过当的法律特征。辩护人关于被害人有重大过错,应减轻被告人罪责的辩护意见,一审判决认为,正因为被害人彭某某存在过错,该案在定性及确定审判管辖时已作减轻处罚考虑。武汉市武昌区人民法院判决如下:杨建伟犯故意伤害罪,判处有期徒刑15年,杨建平犯故意伤害罪,判处有期徒刑11年,两人共同赔偿附带民事诉讼原告人经济损失56万余元。

   杨建伟、杨建平故意伤害案发生在孙明亮故意伤害案的32年之后,其间,1997年我国对正当防卫的法律规定进行了修改,设立了无过当防卫制度。然而,对正当防卫的司法而言,并未有所改善。

   杨建伟、杨建平故意伤害案的一审判决涉及正当防卫认定的两个问题,第一是杨建伟是否存在防卫起因,即杨建伟的行为是认定为对彭某某的防卫行为还是互殴行为;第二是杨建平在看到杨建伟被打的情况下出手帮忙而持刀对被害人进行伤害,是否就不能成立正当防卫。对于这两个问题,一审判决都做了否定的回答。

   对于第一个问题,一审判决将该案的性质认定为“打斗”。这里虽然没有使用“互殴”一词,但打斗的性质等同于互殴,即相互之间的打斗。打斗只是客观地描述了双方之间发生的暴力冲突,而并没有对该暴力冲突的性质进行界定,这实际上就否定了杨建伟行为的防卫性。对此,杨建伟辩护人认为,杨建伟面对彭某某一伙人的不法侵害,出于对胞兄杨建平人身安危的防卫动机,对找上门挑起事端的彭某某实施了自卫,其行为明显是在人身遭受紧迫危险情势下所为的私力救济,具有天然合理的正当性。应该说,这一辩护具有充分的法律根据。从该案的具体案情来看,一审判决已经认定彭某某邀约黄某、熊某某等人持洋镐把至杨建伟、杨建平住所报复,面对这种报复,杨建伟在其人身受到侵害的情况下,采用事先准备的尖刀进行反击,这难道不具有防卫性吗?

   对于第二个问题,一审判决亦存在值得商榷之处。杨建平辩护人认为,杨建平看见胞弟被人打倒在地,头破血流,洋镐把都打断了,为了解救弟弟,且对方人多势众年富力强,杨建平的行为属于依法行使无限防卫权。然而,一审判决却认为杨建平系在看到杨建伟被打的情况下出手帮忙而持刀对被害人进行伤害,不存在自己面临他人的不法侵害情形,其行为亦不符合防卫过当的法律特征。按照这个逻辑,只有本人受到不法侵害才能实行正当防卫,如果是他人受到不法侵害就不能进行正当防卫。这一结论明显和法律规定相违背。我国刑法第20条第1款规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的,都可以实行正当防卫。为保护国家、公共利益实行的正当防卫具有与犯罪行为做斗争的性质,为保护他人的人身、财产和其他权利实行的正当防卫具有见义勇为的性质,这都是法律所肯定的,却被一审判决认定为犯罪。从这个案件的一审判决可以看出,我国司法机关某些人员对正当防卫的法律规定可以说是达到了十分欠缺的程度。

   一审判决后,杨建伟、杨建平以及彭某某家属均提出上诉。2017年4月5日和5月26日,武汉市中级人民法院对此案进行二审。二审判决认为,杨建伟、杨建平犯故意伤害罪的事实不清,证据不足,撤销武昌区人民法院的一审判决,发回该院重新审理。2018年5月11日,武昌区人民法院进行重审后认为,杨建平、杨建伟犯故意伤害罪的犯罪事实成立,分别判处9年和13年有期徒刑。两人再次当庭上诉。12月19日,武汉市中级人民法院终审判决认为,杨建伟持刀捅刺彭芳明等人,属于制止正在进行的不法侵害,其行为具有防卫性质;其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因,明显超过必要限度造成重大损害,构成故意伤害罪,依法应负刑事责任。上诉人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害,而采取制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害,属于正当防卫,不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当,具有自首情节,依法应当减轻处罚,原审判决审判程序合法,认定基本事实清楚,对杨建伟定罪准确。然而,原审判决未认定杨建伟属于防卫过当、杨建平属于正当防卫,系适用法律错误,应依法予以纠正。武汉市中级人民法院判决如下:撤销湖北省武汉市武昌区人民法院(2017)鄂0106刑初804号刑事判决;上诉人(原审被告人)杨建伟犯故意伤害罪,判处有期徒刑4年;上诉人(原审被告人)杨建平无罪。

   武汉市中级人民法院的终审判决纠正了原一审判决关于杨建平不存在自己面临他人的不法侵害情形,因此不构成正当防卫,当然也就不存在防卫过当的结论,认为杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害,而采取制止不法侵害的行为构成正当防卫,这是完全正确的。对于杨建伟的行为虽然认定为具有防卫性质,但认为构成防卫过当,该判决结果还是将正当防卫混同于防卫过当。杨建伟面对彭芳明等多人使用凶器实施的暴力犯罪,杨建伟为保护本人的人身权利免受正在进行的不法侵害进行反击,这一行为完全符合我国刑法第20条第3款的无过当防卫的构成条件,即使是杨建伟面对彭芳明等人手持洋镐的暴力侵害,终审判决仍然拒绝适用我国刑法第20条第3款的无过当防卫之规定。由此可见,正确处理一起正当防卫案件,即使是在舆论的压力之下,仍然步履维艰。社会上出现这样一种调侃的说法:面对不法侵害,防卫人处于“打输了住院,打赢了坐牢”的两难窘境。

   综上所述,在目前我国司法实践中,对正当防卫制度的适用没有严格遵循立法精神,对正当防卫和防卫过当未能依法认定。当个别案件经过媒体曝光以后,社会舆论普遍同情防卫人。因为正当防卫案件涉及伦理道德和是非观念,所以基于心同此理的公众意见,对此类案件的认知具有正当性和合理性,值得司法机关高度重视。虽然司法机关回应公众关注,对这些案件做了改判,在一定程度上满足了社会公正观念,但每一次改判都在一定程度上影响到司法公信力。

  

   二、正当防卫司法理念的更新

  

   正当防卫的司法偏差在很大程度上影响了司法的公平性,也不利于鼓励公民利用正当防卫的法律武器维护本人或者他人的权益,因此需要认真对待。

   这里首先涉及对正当防卫性质的正确认识。正当防卫是一项较为特殊的刑法制度。刑法属于制裁法,因而刑法所规定的犯罪行为都是法律禁止的行为,从这个意义上说,刑法规范具有禁止规范的属性。然而,正当防卫恰恰是一个例外,它是授权规范。正当防卫又不同于一般的授权规定,它是在特定条件下的授权规范。对于正当防卫的合法化根据,在大陆法系刑法理论中存在两种观点,这就是自我保护理论和法确证理论。有德国学者指出,自我保护理论只允许为保护个人的利益而行使正当防卫权,体现了不能够为保护公共秩序或者法秩序本身而行使的立场。因此,维护法秩序的公共利益,只能够通过保护个人权利这一媒介加以实现。[4]如果严格遵循保护个人理论,则正当防卫的范围是较为狭窄的,甚至为保护他人利益的正当防卫都不被承认。法确证理论则允许为维护法秩序而进行正当防卫。例如意大利存在一种斗争需要理论,认为正当防卫是与犯罪作斗争的需要。[5]这里的斗争需要说显然是从维护法秩序的角度揭示正当防卫根据的,由此而赋予正当防卫更多的社会价值。上述两种理论不能说是对立的,它们实际上是互相补充的。正如意大利学者所言,如果仅使用自我防卫说,很难解释为了救助第三人而实施的防卫行为。如果仅使用斗争需要说,则不仅无法说明为什么无罪过的侵害,也可以成为防卫行为的对象,也不能解释为什么正当防卫不能超过必要的限度。[6]从历史的眼光来看,正当防卫的根据存在一个从以个人本位的自我保护理论向法确证理论倾斜的过程。

   当然,在现实生活中绝大多数都是为保护个人利益的正当防卫,因此自我保护理论还是占优势的。

我国刑法对于正当防卫的规定具有鲜明的特点,这主要体现在对正当防卫的目的的规定上。正当防卫的目的对于理解我国刑法中正当防卫的性质和根据,具有重要指导意义。根据我国刑法第20条第1款的规定,正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政治与法律》2019年第8期
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