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魏敦友:从当代中国法哲学视角看朱祖飞律师的良知正义论

——在“魏门毕业座谈暨学术讲座·2019”会议上的讲演

更新时间:2019-08-10 22:45:52
作者: 魏敦友 (进入专栏)  
我想这是值得我们深入学习的一个重要方面吧。

  

   那么,我下面主要是想讲三个话题。我想讲的第一个问题呢,是良知正义论的问题意识,这是第一个;我想讲的第二个问题呢,是良知正义论的理论建构;我想讲的第三个话题呢,是良知正义论的当代地位。这是我想讲的三个话题,下面我就循着这个思路,简单讲一下自己对祖飞大律师心学法学的一个理解吧。

  

一、良知正义论的问题意识


   首先我讲第一个话题,良知正义论的问题意识。我们知道祖飞律师不是我们讲堂上的一个学者,不是精心概念建构的一个人物,他是在我们的法律现场,进行办案的一个律师,这是他的身份,所以我们读《心学正义》这本书,就不能仅仅的从我们的一个概念的角度来理解。我们要能够充分想象祖飞律师在一个法辩或者法论的现场,主要集中在法院,当然也包括延伸出来的其他场景,比如说跟当事人的接触,是吧;还比如说对案子的判断,有没有胜诉的可能性,或者说有没有胜诉的必要,对不对。该赢的就赢嘛,该输的也要输。我觉得这句话应该是祖飞律师良知正义论的基础,是自然正义论。祖飞律师今天讲的很多可能平时都没有讲出来的很灿烂的一些话语,我都一一记在我的本子上面了,待会我可以跟大家分享一些。那么我觉得祖飞律师他对我们今天中国法律世界的理解,跟我们的所谓主流的吧,或者说课堂上的对法律的理解是大不相同的。那么我们课堂上对法律的理解又是怎样的呢?这祖飞律师对传统“三段论”的批判,可以看的比较清楚。因为我们课堂上的教条是这样教导我们的,有一个大前提,然后有一个小前提,然后有一个结论,是这么被建构起来的所谓的法律的三段论,这成了亚里士多德以来的金科玉律,特别是到了孟德斯鸠时代。我们都知道孟德斯鸠写了一本书叫做《论法的精神》,在他那本书里面呢,他提出了这么一个想法,就是我们有法典,法典在手,然后呢有事实过来了——一个个案的事实过来了,那么把两者结合起来,就很自然的输出一个结论,一个判决吧。这是我们今天可以称之为或者可以从祖飞律师的角度称之为“孟德斯鸠的机器人法官幻象”。当然这个说法是我刚刚创造出来的一个概念。我今天将创造很多概念,我等下再跟你们说。孟德斯鸠的这样一个所谓的“机器人法官的幻象”也有他的道理,也不是没有道理的。我想这里我们对他进行批判的同时,也要发现他的价值和意义之所在。当然,我们这么批判他,已经是叫做一种马后炮了,对不对?如果我们跟孟德斯鸠处于同一个时代,可能我们还远不如孟德斯鸠呢。我们也可以把孟德斯鸠看成是我们的一个前化的自身,所以我们今天的批判都是自我批判,一切批判都是自我批判,可以从这么一个意义上来理解。那么我们也可以理解孟德斯鸠的这样一个所谓“机器人法官幻象”的理由之所在。我们想想,在所谓的前现代时代,那是一个什么样的时代呢?按照韦伯的想法,我想主要是两种吧,一种是我们人类的这样一个行为受制于什么呀?受制于道德习惯的制约,除此之外还受制于所谓的charisma人物——魅力型人物——的统治,我们为什么要跟从他啊?因为他们是具有领袖这样一些魅力性的人物,我们对他心怀畏惧,所以呢,他们要我们来做什么,我们也就做什么。

  

   但是走过了这个时代之后,我们进入了近现代吧,那么人们会想到我们要走出一个魔幻的时代,进入到一个理性的时代。所以理性主义在17、18世纪为什么那么被人所尊崇,也有它的一种历史脉络。我们人性也有一个成长的过程吧,也就从我们的矇昧时代走向一个理性时代的时候,那么我们可能幻想着有一种绝对的科学理性的这样一个逻辑,我们人的行为可以完全受制于它,那么这样一来,我们的生活就被完全打理到一种合理的程度。所以从法律上来讲,孟德斯鸠幻想的一种规则在前,个案在后,个案要受制到规则中去,形成我们一个判决,所以从这个意义上来讲,我认为孟德斯鸠的机器人法官幻象它是有他的道理的。

  

   但是人类不能止步于理性主义的时代,所以当朱祖飞律师所面对的一个新的法律场景的时候,他敏锐地发觉到了传统三段论的困境,那么他发现了什么困境呢,看起来非常完美、缜密的这样一种传统的亚里士多德式的三段论的逻辑,其实并不能够规范我们的生活。为啥呢?比如他提到的一个过错的这样一个问题啊,侵权责任上的过错问题,那你怎么知道它是过错呢?虽然在《侵权法》上写得很清楚,但是你如果要把方舟子的行为纳入过错里面去呀,这就需要价值的判断。你没有这样一种价值的判断,你就没有办法把方舟子的行为作为一种过错,那你就很难做出判决。所以关于方舟子的行为,对韩寒的指控,有人认为是个过错,有人认为不是,是言论自由。那么这样一来很有可能法官的判决就是不一样的。假定我们每个人都是法官,可能我们每个人的判决都是不一样的。所以我想啊,这里面就是从一个立法时代、一个法典化的时代走向一个司法化的时代之后我们的法律生活就会碰到的一种新的尴尬。这种尴尬我把它概括为一个“朱祖飞问题”,我就用这个词来说。那么朱祖飞他作为一个律师,他发现了立法时代的那些自然法学家或者理性主义法学家他们的想法是不切实际的,也就是说所谓孟德斯鸠的机器人法官,它是一个幻想,是不可能实现的,因为机器人法官它不可能做出一个所谓的理性的判决。因为,每一个判决,都是有法官的主观价值渗入进去之后才形成的。这就是我们所谓的判决的尴尬之处了。所以我想,朱祖飞律师正是在他面临的很多个案里面才抽象出来的这个我所谓的“朱祖飞问题”。当然,这个问题只是我的后设的一个批判性建构,不一定对。我说的“朱祖飞问题”是一个什么问题呢?我这么来表达看合不合适啊?我说的“朱祖飞问题”是“一个好的法律判决应该是怎样的?”我们每个人都有自己的问题。“刚才,我看张建教授在他今天的演讲中,也提出了他自己的问题,我把它概括为一个“张建问题”,“张建问题”是什么呢?他在演讲中最后说,我们的法律究竟应欲求什么样的人际模式,或者我们的法律究竟应欲求建构何种人际关系。我认为,“张建问题”“朱祖飞问题”这两者之间可以契合起来。当然我想张建的问题更多是一个法学家的提问,朱祖飞律师呢他的问题是一个律师的提问,或者说是一个在场者的提问。如果说张建教授的提问是一个不在场者的提问,那么我认为朱祖飞律师的提问就是一个在场者的提问。什么叫在场者的提问呢?也就是说,我们可以想象朱祖飞律师在法庭里面,在开庭的时候,为一个具体的个案在辩护的时候,那么他会想到,我这个案子最好的判决应该是怎样的。这里可不是说正确的判决是怎样的,而是说最好的判决或者说可以接受的判决是怎样的,我想这几个问题还是有区别的。那么张建教授他这是一个学者的问题,或者我们在课堂上的一个讨论,它更加具有抽象性,那么祖飞律师呢他的问题意识更加具有具象性,我这么讨论大家看合不合适啊?

  

   所以呢,“一个好的法律判决应该是怎样的”这样一个律师的问题,可以说直逼我们当下时代做出重大思考,即在某种意义上已经法典化完成了的一个时代,如何让我们的法典进入我们的生活,或者说当法典进入我们的生活的时候如何解决它所碰到的问题。我想这里面可能有一个转进或者转换的过程。法典化是一个立法的结果,那么它转换成了一个法庭上的一个依凭或者依据的时候,我们所提出的问题或者祖飞律师所提出的的问题该如何落实,也就是说一个个案该如何来判决?这是一个重要的问题。它所关心的再不是一个法典的好和坏的问题,不再是一个法典精密不精密、缜密不缜密的问题,或者是一个法典应该不应该的问题,这个问题已经被一个新的,或者说法律适用的问题所取代了。所以我认为从这个意义上来讲,朱祖飞律师他的问题意识是在法律适用的这样一个背景下的意识,我想这个是可以得到很好的讨论的。好,这是我简单讲一下第一个问题吧,就是朱祖飞律师的良知正义论的问题意识是如何出场的。我可以再简单的说一下,简单的概括一下,也就是在我们中国的法典化时代基本上已经完成了的时候,那么我们的一个律师怎么来面对他的一个一个的个案,特别是很有可能当我们很多人还停留在法典时代的时候,一个一线的律师发出了他的疑问。我之所以认为祖飞律师的《心学正义》这本书啊是当代中国一线律师的一份思想报告,也是从这个意义上来讲的。这是我讲的第一个话题。


二、良知正义论的理论建构


   我讲的第二个话题是良知正义论的理论建构。今天呢其实祖飞律师也讲到了他的理论建构,但是我觉得他更多的还是从一个律师的角度,从一个一个的个案去寻求他的好的判决这个意义上来理解他的良知正义论的。可是毕竟呢我的身份不同,我毕竟不在现场,我在他的后面,我也来观察一下他进行理论建构以及所用的概念和方法又是如何的呢?所以我就来讲一下第二部分,祖飞律师良知正义论的理论建构。

  

   今年6月3号的时候,这个月月初吧,我应华东政法大学童之伟教授的邀请,到他那里做一个讲座。我们知道童老师他是法权中心说的建立者,或者说创建者吧。他请我去呢主要也是讲我对他这个理论的理解。可惜当时没有人像树成他们今天这样很精密地来做录音啊整理啊这些工作,所以后来没有形成系统的录音文字。当时我也是拟了个提纲讲了讲,后来我觉得还讲得不错,我一直想把它整理出来,结果最近一直没找到空。那么我现在重点倒不是说这件事,我倒是想说童之伟老师的法权中心说啊,他用六个概念来建构了他的理论系统。他的哪六个概念呢?童之伟教授的法权中心说的第一个概念是权力,power;第二个概念是权利,right;第三个概念法权;第四个概念是剩余权,法外的各种权利;第五个概念是权;第六个概念是义务。他用了权力、权利、法权、剩余权、权、义务这六个概念构建了他的法权中心说的理论系统。一路上我也在想,我在想什么呢,童老师你的法权中心说,你搞了六个概念形成你的解释系统,强调这是最基本的了,并不能再少了,就六个。我就想祖飞律师的良知正义论能不能把它抽绎出来几个核心的概念呢?最近几天我反复在想这个问题,我找来找去,后来我找到了三个概念,这三个概念呢看看祖飞律师同不同意,我先把我的观点讲出来啊。第一个概念就是法律本体,法律本体啊,它是个核心概念,它一个核心概念旁边有很多概念;第二个核心概念是良知共识;那么第三个概念呢,是法律的艺术性。法律本体、良知共识、法律的艺术性,我认为这三个概念可以囊括良知正义论基本的概念系统,它们是良知正义论的三块基石。下面我就循着这个思路往下讲,它是一个不断延展的过程,我简单的在这儿说一下,看看大家认为我说的有没有道理,也同时来看一下从我所理解的良知正义论的理论建构有没有它的合理性,或者说它的合理性在何处,通过这样一个重建的过程来看一看它的限度在哪里,同时也可以看到它的理论贡献在哪里。

  

好,我首先来讲第一个概念,法律本体。法律本体呀,我认为这是祖飞律师良知正义论的一个非常重要的概念或者说核心概念,是良知正义论的第一块基石。我们知道,良知正义论它主要受到王阳明心学的影响。中国的心学影响很大,一直到今天影响都很大,包括习近平总书记也对王阳明大加赞美。其实从曾国藩以来,毛泽东那一代人都对王阳明的心学有非常高的评价。甚至牟宗三先生都认为我们心学传统是中国的儒学之正宗,当然这个可以讨论。他甚至认为朱熹的理学思想不是继承和发展儒学思想的正宗主流,(点击此处阅读下一页)

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