返回上一页 文章阅读 登录

曾韬:《宪法与实在宪法》译后记

更新时间:2019-08-09 00:40:07
作者: 曾韬  

   从译者首次借阅出版于1928年的《宪法与实在宪法》的德文原版,到此书中文版面世,已届7年。译出不足200页的小册子历时如此之久,不仅在于译者的愚钝和疏懒,亦有其他应予交待、且在一定程度上有助于理解本书的原因。

  

  

   在很长一段时间内,本书书名的译法问题致使译者怯于译出此书。行将交稿之际,经与丛书主编和本书责任编辑细致商讨,译者才了悟了问题的根源,找到了解决方法。问题根源在于,书名的正确翻译,以全面准确理解本书的内容为前提。无论是书名“Verfassung und Verfasssungsrecht”本身,还是书名中的“Verfassung”和“Verfassungsrecht”,根本不能传达任何新鲜的信息。与之相比,卡尔•施米特和汉斯•凯尔森主要著作的书名本身就能表达自身特异之处。 “Verfassungslehre”(《宪法学说》)中的“Lehre”(学说)有标榜在知识属性方面超越同行的意味;[1] “Reine Rechtslehre”(《纯粹法理论》)不仅通过“Lehre”表达了类似理论雄心,还通过“rein”(纯粹)这个修饰词进一步凸显自身特异性:相对于自然法学说和实证主义国家法学的纯而又纯性。伸言之,人们可以通过词典义理解后面两部作品的书名,而对于理解斯门德的这部作品的书名,词典义几乎不具有任何意义。词典义之所以失效,全在于斯门德向“Verfassung”和“Verfassungsrecht”这两个词语灌注了新颖的实质意涵。因此之故,斯门德开门见山地指出:“书名不足以点明本书的内容和要旨。”[2]

   书名的这一语用特性为翻译提供了方向指引:应以斯门德向词语灌注的实质意涵为判断标准。在斯门德看来,“‘Verfassung’是国家的法秩序,更确切地说,是国家生活的法秩序……而‘Verfassung’是关于这一进程的各个方面的法律规定。”[3]斯门德在这里仍将“Verfassung”定性为“法”,将其翻译为“宪法”才符合斯门德本意。此外,“Verfassungsrecht”中的“Recht”明白无疑地标明了“Verfassungsrecht”的法的属性,那么当其与同样作为“法”的“Verfassung”并列之时,二者的区别何在,以至于这种用“und”(与)表达的并列关系是有意义的?回答这个问题,需要看斯门德在使用这两个词语时分别所处的语境。在使用“Verfassung”之时,斯门德意在用精神科学的方法确定“Verfassung”的规范对象和功能定性。正如斯门德自己在序言中所言:“第二部分里的宪法理论的论述以精神科学和国家理论为基础,而非以法学理论为基础”;[4]在使用“Verfassungsrecht”的章节中,斯门德则将相应部分的标题命名为“实在法上的结论”。[5]据此可以认为,“Verfassung”和“Verfassungsrecht”的根本区别在于实在化(Positivierung),二者的关系则为后者是前者的实在法化,前者是后者的基础和终极评价尺度。因此,将“Verfassung und Verfasssungsrecht”翻译成《宪法与实在宪法》较为符合斯门德的本意。

   根据上面的分析,也能排除本书书名的其他译法。为了克服“Verfassung ”和“Verfassungsrecht”的并列关系带来的困惑,人们通过变通处理这两个词的译法克服表面上明显的问题。当这两个词分别出现的时候,将其译为“宪法”均无明显错误,而当二者并列出现之时,翻译则必须表明二者的差异,否则就会出现《宪法与宪法》这样的译名。变通性处理或以“Verfassung”为对象,避开其“宪法”的译法,将其翻译为“宪制”,进而提出《宪制与宪法》的译法;以 “Verfassungsrecht”为变通处理对象的做法则将其翻译为宪律,进而提出《宪法与宪律》的译法。也有同时将这两个词都作为变通处理对象的做法,将书名译为《实质宪法与形式宪法》。这些译法均能掩盖翻译本身存在的问题,提出不会令人看上去就生疑的译名,但它们均是错误的。将“Verfassungsrecht”翻译成“宪律”的错误最为明显,斯门德在使用这个词的时候显然指的不仅仅是成文宪法,也包括宪法习惯法。[6]此种译法属于错译。错误明显程度稍次的是《实质宪法与形式宪法》的译法。形式宪法和实质宪法都属于实在法,[7]这个译名顶多只翻译了这个书名的一半内容,属于漏译。“宪制”的问题相对隐蔽,但也不难指出。在国家法学的语境中,宪制可能具有两种意义:1. “制”有规范体系之意,宪制则有宪法规范体系之意;2. “制”也被理解为一种实然状态,“宪制”则意味着宪法塑造的政治现实。[8]而在斯门德看来,“Verfassung”是国家生活的法秩序,在这个定义中“法秩序”是斯门德使用的属概念,这就意味着斯门德是在规范、应然的层面上定义“Verfassung”,将其理解为实然层面的,显然不符合斯门德的本意;此外,斯门德通过这个定义为“Verfassung”灌注的实质内容仅为宪法的调整对象(国家生活)和功能定性,并无表达规范体系之意,“制”的头一种含义也不符合斯门德的本意。

  

  

   逐渐明了译名困难症结的过程实际上也是一个逐渐理解《宪法与实在宪法》中整合理论(Integrationslehre)及其价值的过程。整合理论在此过程中渐次展现的一系列特点激发了译者译出此书的决心。

   首先是其全面性。斯门德在序言中直截了当地指出国家理论、宪法理论和实在国家法学之间密不可分的关系是为本书的核心观点,[9]意在以之克服实证主义国家法学法(Staatsrechtlicher Positivismus)仅注重法学形式范畴的狭隘性。以基本权利的理解为例,先前的基本权利理论多以国家与社会的二元对立为理论前提,基本权利的作用仅是分隔性的(abgrenzend),其在教义学上的表达为作为防卫权的基本权利。依卢曼之见,此种观念仅将视野局限于个人与国家之间的冲突和对立这种极端情形,忽略了个人与国家之间其他方面关系的内容。[10]而在整合理论之中,基本权利是国家整合的实质意涵,是国民相互同意统一为一体的纽带,是国家的基础和国家行为的指引,其作为一种“文化、价值的体系”必然多方面、多形态地塑造政治、社会生活的面貌,其所涉及的个人与国家之间的关系必然是多方面、多形态和全面性的。据此,联邦德国的宪法实践和宪法教义学顺次发掘出基本权利的各种新生的功能:保护义务、辐射作用、制度性保障和透过组织和程序的保障。[11]而且,以整合理论为基础的基本权利的功能全面性并非各种功能简单地并列和加总,而是以整合目的作为纽带的功能体系:特定历史时空中的国家整合目的能够决定各种功能的存在样貌和发掘新功能的必要性。[12]此外,整合理论指引下的宪法解释亦被斯门德称为“视宪法为一整体解释之”的方法。此种宪法解释方法并非法解释学中的“体系性解释”,而是要求将宪法置入作为个性化价值总体的国家的精神现实之中,理解宪法整体及其各部和细节的含义。[13]

   其次是其动态性。从整合理论持有的国家概念出发,国家本质上是一种精神现实,其存在和存续有赖于其作为“精神性总体关联”能够得到不断地体现,以及不间断地得以更新和续造,也即有赖于整合过程不间断地发生。以此种国家概念为出发点,认识国家的任务既不是探索理念中的国家图景,亦非梳理国家的历史,更不是探明作为实际存在的国家的本体,而是借助人的整合、功能整合和质的整合这三个经验层面的范畴,一再重新体悟、理解具体历史时空中作为个性化价值整体的国家。对于认识这样的国家而言,运动、变化最具关键性:意义正如何刺激、引导国民之间的政治交往?意义正如何形塑生活?意义正如何化成个人?个体与共同体的意义交往情状如何?国家是否是一个激励人心的意义关联?整合理论关注的这些问题无一不是围绕着意义、个人和生活互动关系的。将宪法设定为这一进程的法秩序,宪法亦随之被投入流变不息的国家生活之中。因此,宪法必须能够不断地显明国家生活的意义,不断地通过自身包含的各种国家、国民的行为方式更新国家生活的意义,也即为保证整合功能的实现宪法需要不断进行“变动不居的效力续造”。[14]具体到宪法教义学的层面,整合理论更侧重于通过与时俱进的价值权衡持续性表达国家和宪法的价值形态,而非建构宪法学的形式概念体系。而在宪法政策的层面,将特定政治理念、制度设想带入动态国家生活过程中检验,是整合理论判断宪法政策稳妥与否的独特方法。用斯门德话来说,宪法学需要为此使用动态的“心理分析”(Physiologie)的方法,而非静态的“解刨学”(Anatomie)的方法。 [15]

   最后是其现实开放性。宪法理解方式的全面、动态性均以对社会现实的观察和吸收能力为前提。整合理论中的三种整合类型事实上设定了国家法学的现实观察的三大主要任务领域:观察质的内容在国家、社会生活中的具体实现样态,各类功能整合发挥作用的具体情况和不同政治参与者代表的政治意涵。在这三个领域中,斯门德均有典范性观察成果。在其《高校与政党》一文中,我们可以看到当时德国高校中各种意识形态的争斗情景以及不同意识形态阵营中个体具体的政治参与样貌,也即政治团体本身的质的整合和人员整合在当时德国高校的具体情况,以及国家整合由之受到的影响。[16]其在《新教与民主制》一文中,亦在民主制这一制度背景中针对德国的新教信徒有类似观察。[17]就译者的阅读经验而言,在斯门德及其学派的其他人的文本中,人们能够更多地接触到德国的政治、社会现实,学习到更多新颖的观察、把握政治、社会现实的方法和途径。例如传播学学者惯于认为美国学者拉扎斯菲尔德发表于1940年的《人民的选择》首先指出了“意见领袖”现象的存在,并由此创造了一个重要的传播学概念。其实此种现象在整合理论中早有论述。在论述功能整合的作用必须影响到所有人之时,斯门德已经指出了意见传播过程中的角色和等级分工,其论述人的整合问题时提到的各种人员均可以被看作形形色色的“意见领袖”。

上述三种认识特性使整合理论在德国国家法学背负的时代使命方面较之同类理论作品具有优越性。整合理论降生的时代,德国国家法学面临着社会多元化的挑战。就此问题而言,卡尔•施米特的宪法理论是一种知识返祖现象。其国家为“同质人民的政治共同体”的学说[18]与政治共同体为某种本质观念的外化这一古代观点同出一辙,甚至可以认为其用现代国家理论和宪法理论的语言摹写天主教神权国家。[19]此种国家观念显然是彻底排斥社会多元化的。与之相反,汉斯•凯尔森大力驱逐既往法的概念和国家概念中的意识形态残留,[20]强调议会主义民主国家的价值相对主义的本质特征,[21]指出法秩序是以宪法为顶层的规范的逐级具体化的动态秩序,且认为上级规范对规范内容在下一层级的具体化不具完全的主宰作用,政治考量在其中亦有其影响。[22]毋庸置疑,这样的观点有助于形成各种政治观念群体可以接受的总体上政治中立的宪法秩序,且为通过各类民主生活程序和法的各种具体化层级克服政治观念的冲突留有余地。这一方案与整合理论有极大的相似性:均是一种过程性思维,均寻求在日常国家生活中具体地解决抽象意识形态的冲突。然而,其所强调的法概念的纯粹性阻碍其全面、现实地介入具体现实国家生活,无法像整合理论那样既能够为具体问题提供实质判断依据,又能通过宪法教义学吸纳价值斗争的结果,使宪法本身成为多元社会价值共识的凝结核。[23]可能也正是基于此种原因,卢曼在基本权利理念基础问题上只讨论自然法学说和斯门德的整合理论,因为只有它们能够在一定程度上满足社会分化的要求。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/117632.html
收藏