返回上一页 文章阅读 登录

郑永流:如何设置民法典中的人格权

更新时间:2019-08-07 23:18:18
作者: 郑永流 (进入专栏)  

  

   内容提要:在法律中,人格不应是人的法律主体地位,当指人负载于人的社会资格、生命、健康、名誉等上的精神存在利益。人享有这些利益的法律技术就是确认人拥有权利,权利指一种旨在独立实现个人利益的由客观法授予的意志力,以这类利益为客体的权利就是人格权。人格权可分为灵肉人格权、情感评价人格权、行动人格权和一般人格权(尊严权)。人格权的客体具有较强的主观评价性和某种客观确定性,人格权既是积极请求权也是消极防御权,且兼具绝对性和相对性。作为基本权利的人格权,可主要由国际人权法,国内的宪法、刑法、尤其是民法等制定法,以正面确定和负面保护的方式来设置,还可适度通过判例法来发展。

  

   关键词:人格 法律资格 人格权

  

   《中华人民共和国民法(草案)》将人格权单列成第四编的立法安排,在民法学界引起极大的争议,争议的焦点从民法各部分逻辑体系的合理性,即如何在民法中设置人格权,发展到人格权的性质是什么,即是否应在民法中设置人格权,于是有人基于人格权的宪法性质,主张设置人格权只是宪法的任务。这一变化的意义在于,由于必然导致如何在中国制定法(不仅是在民法)中设置人格权的问题,致使法学其他学科,至少有法理学、宪法学、刑法学和国际人权法学,应当和更便利地参与到民法(草案)的讨论中来,还引发了对人格的全面重新审视,因为对人格权性质的认定以及历来就存在的否认人格权的主张的辨析,与对何谓人格的理解相连,这就需要一种把民法学与上述法学学科结合起来的讨论,还要适当顾及其他非法学学科如社会学、心理学的态度。

  

   除了这一跨学科的研究进路外,本文的另一进路为理论-规范-事实的结合,即力图将理论下伸、把事实提升至制定法规范层面。在根本上,当代制定法都是围绕人的社会文化地位展开的,与其他制度安排一样,制定法也要回答人是什么这个根本问题,所不同的是,制定法是一种规范的回答,藉由普遍的规范来决定人的行动界限,以廓清人与社会的关系,制定法规范本身就是一种社会的结构。这样,人遂从一个生物体成为一种社会文化意义上的“关联和联系的结构统一体”,进而成为一种“规范人”。当然,各具体部门法的反映方式不同一,这里的分析重点放在国际人权法、宪法、刑法和民法上,理由在于,这些制定法不仅一般地肯定了社会文化意义的人,还对与人格直接相关的利益进行了不同程度的权利化、规范化,但这不意指近代以来有关财产、国家制度、社会保障等的制定法就与人格无关,而可称之为“物文主义”、“国家主义”和“福利主义”,只不过它们显得与人格间接一些罢了。同样基于这个理由,本文只关注自然人的而不涉及法人的人格和人格权。


一、人格及其与法律资格的分离

  

   要回应前述新近的争论,必须首先对否认存在人格权或人格权利化的主张作出回答。学界否认存在人格权的主要理由大体有四:1) 人格是人的主体身份中的应有之义,是内在的;权利是外在的,指谁对什么拥有何种权力,具有可处分性。因此,人不能例如处分生命,让渡尊严。2) 权利都有客体,人格权以人格为客体是不当的,因为人格不是客体,是故不存在人格权。3) 人格不权利化同样可受到保护,不必将人格转化为权利。4) 人格权的内容和范围难以确定。那么,主张人格可以权利化,首要任务就是需确定人格和被权利化的人格是什么,人格与主体身份的关系;其次要重释什么是权利、权利的客体、客体的附着形态、权利的功能这些一般性问题,以建构人格权的理论基础。

  

   1.人格的三种非法学的含义

  

   人格的西语表达例如有:英语Personality,德语Pers?nalichkeit,法语Personalité。这三种语言中的Person也可作人格来理解,它还有与生物意义上的人(拉丁语Homo)相对的社会文化意义上的人的含义。当人们在社会文化意义上用Person指称人时,这个人是有社会文化身份的,所以,人们常将Person追溯到拉丁语Persona,它指戏剧面具和戏剧角色,或演员面具和演员角色。对Persona的身份含义进行抽象,人们便把Person当作人格即作为社会文化意义的人的资格来理解。

  

   由于Person有人和人格两种含义,为了区别两者,专指人格的英语、德语和法语用了上述另外的表达:Personality,Pers?nalichkeit,Personalité等,这些表达,在前人对之的解释基础上,我以为,

  

   一指作为社会文化意义的人的资格。它是人的本性内核,表明人是一个精神的存在,价值的存在,意义的存在,而不是一个物理的和生物的存在,还反映出人与自我的关系,即人是目的,不是手段,更非客体;

  

   二指人的作为主体的能力、素质和才能。因为作为社会文化意义的人,需有自我决定、自我意识和自我支配等自治的能力,而生物意义上的人与其他动物一样,由于缺乏这种能力,被动受制于自然,人从生物意义上的人演进到社会文化意义的人的过程,就是这种能力不断培养和增强的过程,藉此能力,人方才成为社会文化意义的人,资格还需要基于各种能力去实现。

  

   三尤指向具体的人的品格和特点的整体,以及人与他人和环境的适应性。因为人作为主体是唯一的、不可混淆的和不可替代的,每个人凭借其品格和特点与他人区别开来并影响到他人,通常所讲的个人人格魅力便指此。另一方面,也要看到,人又处在与他人和环境的关系之中,在我-你关系中形塑自我,人的社会化是不可回避的。

  

   人格定义还既与对人的形象的把握,更与建立、考察和分析人的属性和质性的方法、视角和理论框架相连。美国心理学家奥尔波特(G.W.Allport)曾在1937年对50个不同的人格定义进行了考察和分类,据罗伊勒克(W.Reulecke) 在其基础上的总结,欧陆学者定义人格的重点在于内在素质和相对确定的结构上,英国理论强调人格的行为和人格的相对的可修正性,美国研究的重心是社会心理对人格的影响。从研究模式上看,他认为有弗洛伊德及弗洛伊德传统的深层心理学模式,奥尔德(Alder)、弗罗姆(Fromm)、霍尼(Horney)和沙利文(Sullivan)的社会心理学模式,莱温(Lewin)的领域理论的人格模式,吉尔福特(Guilford)、艾森克(Eysenck)和卡特尔(Cattell)的因素分析的人格模式,斯金纳(Skinner)的加强理论模式,赫尔(Hull)、米勒(Miller)和多拉德(Dollard)的刺激-反应理论模式。  但这里不是对这些模式作出比较的合适场合。

  

   综合看,人格的这三重含义:资格、能力和品格,各有重心,又相互关联,终极上,能力和品格源于资格。因而,没有一个单义的、明确的和普遍适用的人格定义。

  

   从各制定法中(详见下文三、四)可见,非法学的人格三义在法律中都有所反映,国际人权法和宪法主要关注作为社会文化意义的人的资格,具体当然是人的法律地位和权利能力(1),也对某些人格赋予权利的地位;刑法则一方面对生命权等具体的直接人格利益进行保护,另一方面要考虑具体的人的品格和特点(3),以对罪犯准确地适用刑法(内容涉及定罪、量刑和行刑),实现刑罚公正;民法既要肯定人的一般法律地位和权利能力(1)与行为能力(2),也对人格具体化,即对具体的直接人格利益或作出正面确定,还(或)规定了负面保护的救济方式。同时它们在人格权分类及含义也显示出区别。各类法对人格权的规定在反映人的社会文化资格和人格的权利化这个主旨上是一致的,它们相互呼应、相互补充,共同构成了人的法律资格和人格权法律体系。但是,人格的这三重非法学的含义并未完全解决在人格权上的前述种种争议,下面进入法学的讨论。

  

   2.作为法律资格的人格的制定法确认与专门表达

  

   前己述,人格之首要含义指作为社会文化意义的人的资格,它是人的本性内核,人格的法律反映就是人具有平等的法律主体地位,这就产生了所谓“法律人格”,它实际意味着个人是法律上的权利的享有者和义务的承担者,但不能以为“法律人格”是法律赋予的人格,它只是对社会文化意义的人的法律确认。在各制定法中这种法律确认的专门表达有以下几种:

  

   1). 法律面前的人。“承认在法律面前作为一个人”(《公民权利和政治权利国际公约》第16条),“在法律面前,人人都有权被承认是一个人”(《美洲人权公约》第3条)。

  

   2). 权利和义务的主体。“人于其生存期间,成为权利及义务的主体”(《韩国民法典》第3条),“自然人自其出生到死亡,是权利主体”(《埃塞俄比亚民法典》第1条)。

  

   3). 权利能力的享有者。“人都有权利能力”(《瑞士民法典》第11条),“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承坦民事义务”(《中国民法通则》第9条)。

  

   比较而言,第一种表达多出现在国际人权法中,强调人的法律性,其用意在于用法律来确认人的主体地位,以防止对人的践踏。第二种表达直白明了地揭示了人作为法律主体的内涵:享有权利和承担义务。第三种表达在实质上与前两种无异,但享有“权利能力”在中文语境中显得有些费解。

  

   原因主要在于来自德语Rechtsf?higkeit一词的通译“权利能力”。该词的中Recht有法和权利两义,这两种含义互为表里,法是客观的权利,权利是主体的法;F?higkeit主指能力,也可转指资格、地位。  但在以往的日文翻译和追随前者的中文翻译上,人们将Recht不加分别地以“权利”对译,固然有其提升权利而不是义务在人的主体地位中的意义,映现近代个人主义的价值观,避免造成权利由主权者赐予的错觉等优长,将F?higkeit一律以“能力”对译,固然可“信”且便于与行为“能力”及责任“能力”区别,却不能区别该词具有的实质性和技术性两种功能。对实质性功能的体现是指人作为权利和义务的主体,通行定义为“一个人作为法律关系主体的能力,也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力”。  对技术性功能的体现是指与“行为能力”及“责任能力”相区别的“权利能力”(暂用),因为例如未出生的和刚出生的人虽没有行为能力行使权利,但行为能力来源于对权利的“能力”。也是出于技术性的考虑,第三种表达不仅说人享有权利,且在权利之后加上“能力”,以更好体现它与行为“能力”及责任“能力”的不同。

  

考虑到该词具有的两种含义和两种功能,在实质性功能上,如果将Recht译为法律,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/117609.html
文章来源:《法哲学与法社会学论丛》2005卷,北京大学出版社
收藏