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郑永流:如何设置民法典中的人格权

更新时间:2019-08-07 23:18:18
作者: 郑永流 (进入专栏)  
将F?higkeit译为资格,即把Rechtsf?higkeit译为“法律资格”,在中文上更为准确,更易为人理解。通常认为人的“权利能力”始于生而终于死,实际上意味人从生到死具有法律资格,这种资格为客观法赋予,而不是因人的自身能力获得。以此为标准,综合上述三种关于作为法律资格的人格的制定法专门表达,我以为,用“人是法律上的权利和义务的主体”为佳。假如要遵循近百年来采德国法的传统,可用“人享有法律资格”来表达法律人格。在技术性功能上,以“法律能力”替代“权利能力”,因为人的能力源于法律,将“法律能力”限于在技术上应对“行为能力”及“责任能力”,不赋予其通过法律来表达人的主体资格的实质性任务。这样,要视是实质性还是技术性的不同目的,或把Rechtsf?higkeit译为“法律资格”,或将之译为“法律能力”。这一因直白的和不分功能的翻译所造成的费解困挠了中国法学界近百年,当到了澄清之时。

  

   由于人格权中的人格与法律资格上的人格使用的是同一词,易引来法律资格何以权利化的责难,回答这一责难的途径有二,其一,法律资格与人格分离,用法律资格代替人格指称人的主体身份,以人格指称人在生命等上的利益,以这类利益为客体的权利就是人格权。其二,用资格人格指称人的主体身份意义上的人格,用利益人格指称人格权中的人格。两相比较,笔者倾向采其一,这易于界定何谓人格,省去了对人格再作解释之烦。

  

   确认“人是法律上的权利和义务的主体”的意义在于,它是个人的一切权利和义务的前提,意味着每个个人不是物而是人,每个人在法律资格上都是平等的,并非像有人所认为的它不是一项独立的权利而成为多余的。


二、主体的利益和人格的权利化

  

   “人是法律上的权利和义务的主体”这一前提已为近代以来的各类法以不同形式所肯定,既然个人的一切权利和义务以此为前提,接下来便是主体的利益可否权利化的问题。作为主体,人应当享有利益,这是主体制度的目的,否则主体地位便被虚置,人如何享有利益,法律技术之一就是确认人拥有权利。利益的权利化主要就是使个人的利益受个人的意志力(权力)的支配。因为权利指一种旨在独立实现个人利益的由客观法授予的意志力(源于德文Willensmacht一词),这一权利概念有三个要素:1). 意志力表明权利是一个受个人支配的自由空间,  所以,例如在民法学中,权利可分为支配权、请求权和形成权;  2). 意志力的取得和支配的自由空间的大小,不是凭个人的意志,而是源于客观法,客观法包括自然法、国家法和习惯法;3). 赋予个人以意志力旨在独立实现个人的利益。根据这一意志力(权利是什么)-客观法(权利的来源)-利益(权利的目的)三位一体的权利观,对前述疑问作答如下(在此不作全面的概念梳理):

  

   意志力与客观法的关系。学界许多人承接近代绝对个人主义的私法观,把权利是什么与权利的来源视为同一个问题,且将权利视为个人的意志的产物,至今仍颇受人们推崇的“私人意思自治”是其典型写照。“私人意思自治”是一种主观法原则,在这种私法观中法与个人意志重合起来,个人意志是法,法是个人意志,“契约即法”便是这种关系的最明确表达。只不过这个主观法原则在今天己失去了绝对性,人的行为不是个人意志之主观法的产物,它要受制于客观法,因为人处在社会关系之中,要廓清个人与他人之间的界限,这就产生了一个人的意志与他人的意志的关系问题,尤其是在达不成合意发生冲突时,协调两种意志的标准不是个人意志之主观法,而是客观法。客观法本身就是一种社会的结构,它赋予了意志力的取得和行使的公共正当性,决定着它们在制度上的安定性,由此,权利本身就成为一种制度安排。一切客观法不过是对人的行为之价值判断(它体现在规范中的结果部分,如损害要赔偿,杀人者死,禁止民间借贷),行为与结果之间并不具有如天下雨地就湿的必然联系。由于客观法中的价值判断具有历史性,权利的内容在不同时代也显出不同。对意志力源于客观法这一判断,可能有人要反驳道,例如,房主出不出租房屋难道不是受个人意志支配么? 那么,个人意志之于权利的意义又何在呢? 这就是,在客观法(合同法)的指引下,依个人意志独立地决定如何行为,例如出不出租房屋。即便仍将个人意志(合意)视为法,此法只是在不违背客观法(合同法)下才有效,或才成其为法。

  

   主张人格权者常不加甄别地认可“权利依个人自己的意志取得和处分”(权利的意志说)的前提,这样一来,就难以回答个人能否依自己的意志取得和处分生命(实则是取得和处分生命负载的生存利益)。生存利益的取得,不取决于个人意志,因为个人在生命之初尚无意志,从他自身上看,此时他还不是一个社会文化意义上的“个人”,只是一个无意志的生物体。他所具有的主体身份不仅是客观法赋予的,他享有的权利如公民权、财产权和人格权也是因法律发生的,而不是依其意志取得的。因此,权利的意志说不能解释权利的取得,如前述,权利概念应当还包括客观法赋予的成份。能否依自己的意志对生存利益进行处分,取决于权利的来源──客观法,以当代制定法为例,有的规定生命不得抛弃,自杀有罪,有的有限制地使安乐死合法化,多数则对之不置可否。客观法在处分生存利益上的不同立场,源于立法者对生命的价值判断,这正好验证了前面一切客观法不过是对人的行为之价值判断的判断。据此,那种以人不能处分生命为由来否定人格权的说法并不成立。作为这一立论的另一佐证,刑事诉讼法中的强制辩护制度就是对被告人自行辩护的权利的否定,这也证伪了权利依个人意志来处分的绝对论。

  

   权利与利益的关系。本文不仅是站在道德主义立场上,依这一立场,权利是一种以个人利益为本的价值,其本身就是目的,权利不以社会利益为基础,相反是对社会利益的限制,以防止多数对少数的专制,   而是结合功利主义以利益为尺度和目的的主张,从技术或权利(法律)关系上看,认为权利还是一种客观法(制定法)上的技术,藉此能支配个人利益,权利是法律化的个人利益,且个人利益并非权利本身,它只是权利的客体。当然,客观法设置权利的目的是保护个人利益。个人利益指对个人的好处,这种好处并非全是可客观测度的,还具有主观评价性,受权利人的价值观影响。个人利益既包括外在的物质和金钱,也含有内在的价值取向、情感。个人利益总是附着在某些东西之上,也就是利益需要有载体,否则权利人无从评价,这些载体或是某些有形的东西(如物),或是无形的东西(如自由),或是兼具有形与无形的东西(如生命)。人的利益有多种,一些利益被权利化后形成各种权利。

  

   为何要对个人利益进行权利化,不权利化不同样可受到制定法保护? 的确,不是所有的利益能够权利化,利益可与权利并存,如拉伦茨把德国民法典第823条中的生命、身体、健康和自由说成是“生活权益”(Lebensrechtsgüter, 译为生活法益更妥), 制定法对它们的保护措施并无根本区别。那么,强调对个人利益进行权利化的意蕴或功能又何在呢? 大体有三:首先,由于权利与客观法尤其是制定法的关系,被权利化的个人利益是明示的,人们可以预见拥有何种权利、享受什么利益。未权利化的个人利益依赖于法官的裁量,只有在侵害发生后才能确定受不受制定法保护;其次,被权利化的个人利益是具体的、个别的利益,无需权衡即能确定,因为权利有较明确的边界,这是设定权利的初衷。它也意味着节约法律保护个人利益的成本,如由性搔扰发生的对个人利益的侵害,是否应受制定法保护颇有争议,争议耗费成本。当然,权利本身也带来成本,但比起确定个人利益是否应受制定法保护要低一些;再次,一般上,权利对应义务,义务要求相关人为或不为一定行为,从违反义务中便可得知个人利益遭受侵犯,以便采取相应的防御和救济手段,有利于个人利益的实现。

  

   个人的利益有多种,在其中有一类以无形的东西(人的社会资格、身体活动、名誉、荣誉、私生活),或兼具有形与无形的东西(生命、身体、健康、姓名、肖像)为载体的利益,这类利益,本文以人格指称,集中体现了人的精神存在,没有它们,人将不人或人将不完整。能否将这类精神利益权利化,反对者说,它们是人的主体身份中的应有之义,无需也难以权利化。依前述法律资格与人格分离的主张,人的主体身份的确不是权利的客体,也就不是侵权的对象(顺指出,这不意味人的主体身份就不可能被侵害,历史上“人格减等”、“剥夺公民权终身”[civil death]等规定正是对人的平等的主体身份的侵害)。然而,这些东西与人的主体身份可以分离,无疑,生命当然是人的主体身份的生物载体,对主体身份具有全有全无的意义,但在能否处分生命负载的生存利益上也有不同的立场,且其余的东西只具有使人完整或不完整的意义,如限制人身自由、损害健康并不导致人丧失主体身份。因而,以这类东西为载体的个人利益,像其它个人利益一样,可以权利化,对这类个人利益进行权利化便产生了人格权。总之,人格权不涉及人的主体身份,只与人格相关。

  

   当然,这并不排除在人格权之外还存在体现了人的精神存在的利益,它们是否受到制定法保护,需权衡确定。  何时对这类个人利益进行权利化,取决于在实践基础上所形成的共识。另外,在明确了人格权中的人格的含义之后,也不能以为似乎只有人格权才体现出对人的重视,其他的权利,如言论自由、财产权、诉权与此无关,其实不然,人格权只是个人的利益的权利化的表现之一。  个人利益的权利化是近代以来的各类制定法的主要任务,可以说,制定法中对权利的所有规定就是个人利益的权利化的结果。


三、国际人权法中的法律资格、人格和人格权

  

   第二次世界大战中对人的极端蔑视的种种恶行,直接催生了国际人权法,其核心意义是维护人的尊严。国际人权法是人格和人格权最根本的实证法基础,它体现这一意义的方式有三种(以各主要国际人权法文件为限):

  

   1. 序言对人的尊严的宣示

  

   在全球层面,1945年《联合国宪章》、1948年《世界人权宣言》(以下简称宣言)、1966年《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称A公约)、1966年《经济、社会及文化权利国际公约》(以下简称B公约)在序言中都对应尊重人类的固有尊严作了大致相同的宣示,1984年的禁止酷刑公约等诸多国际人权法文件都重申此承认人类的固有尊严的内容。

  

   在区域层面,1981年《非洲人权和民族权宪章》序言:考虑到《非洲统一组织宪章》规定“自由平等、正义与尊严是非洲各国人民实现其合法愿望的主要目的”。

  

各国际人权法文件在序言中对人的尊严的承认,不仅在道义上宣示人的尊严的是人之根本,还具有法律意义,这就是,序言起着一般法律原则的作用,且在解释人格和人格权时,按照《维也纳条约法公约》第31条有关上下文语境解释的规定,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《法哲学与法社会学论丛》2005卷,北京大学出版社
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