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沈岿:面对传统、现在与未来的行政法学

更新时间:2019-08-07 22:42:51
作者: 沈岿 (进入专栏)  
指称行政法规、规章和其他行政规范性文件。制定行政规则实际上是当代行政最富争议的核心权力。无论在什么体制之下,只要在政治和宪法理论上承认人民是主权者,代表人民行使主权的机关是立法机关,行政机关是立法机关的执行者,那么,行政规则——尤其是创制性行政规则——的制定,就涉嫌僭越代议机关(代表机关)的权限。因此,如何给行政规则制定权划出不可逾越之权限边界,如何让制定者在较为宽阔的权力驰骋疆域内合理合度地操控缰绳,如何使人民摆脱等待者、被实施者的消极角色而进入规则制定场域成为介入者、影响者——尽管不是决定者,就成为规训、驯服行政的一个重要课题。

  

   遗憾的是,1989年制定的行政诉讼法在这方面没有作出突出贡献。其只是允许与抽象行政行为对应的具体行政行为直接进入司法审查视域,而明确把行政规则排除在受案范围之外。当然,这并不意味着法院完全丧失对行政规则的审查权。行政诉讼法关于行政审判依据的规定(依据法律、行政法规和地方性法规,参照规章),以及该法本身没有明确但被普遍认同的下位法应当服从上位法的法制统一原则,被解释为让法院获得了对行政规则进行间接审查的权力,法院可以在对被诉行政行为进行审查时附带审查该行为所依据的行政规则是否合法。根据理论,行政法规、规章和其他行政规范性文件皆可受审,实践中也的确如此。然而,一则,这种附带的间接审查运用较少;二则,这种审查以行政规则付诸实施转化为行政行为、行政行为又被提起诉讼为前提,不能应对行政规则在未转化为针对个人或组织的行政行为之前即造成个人或组织权益受到侵害的情形(如超市遵循行政规则将不符合要求的商品下架,使商品生产者受损),也不能应对行政规则让个人或组织面临遵守或不遵守都会使自己权益受损的两难倾向(如遵守规则可能直接导致经济损失,不遵守规则就会面临被罚);三则,这种审查仍然局限于狭义的合法性审查,即是否与上位法相抵触的审查,难以预防和治愈行政规则与法的一般原则发生冲突的情形。

  

   3、行政合同

  

   2014年修改前的行政诉讼法并未明确将行政合同或行政协议争议纳入受案范围,审判实践中即便有此类争议通过行政诉讼加以解决,也并不多见。因此,虽然行政法学者一直将行政合同作为行政行为或行政活动的一种,但行政合同理论更多地是在引介域外,并尝试拿来主义地适用诠释于国有土地有偿出让合同、全民所有制工业企业承包租赁合同、粮食定购合同、农村土地承包合同、人事聘用合同、公共工程合同等。然而,由于此类合同争议常见地经民事诉讼解决,加之,民法学者普遍倾向于将同样这些类型的合同视为民事合同,并呼吁“警惕将经济合同定位为行政合同的倾向,以免计划经济的手段在新的名义下死灰复燃”,所以,行政合同在这个传统中并未获得可以进行充分理论研究的司法资源,直至行政诉讼法的修改。

  

   4、公产或公物

  

   王名扬先生早年在介绍法国行政法时提及,“行政机关为了执行职务,除必须具备法律手段外,还必须具备人的手段和物的手段”,“物的手段,即行政主体的财产制度”。行政主体的财产可分为公产和私产,前者受行政法支配和行政法院管辖,后者受私法支配和普通法院管辖。公产可分为两类:(1)公众直接使用的财产;(2)公务用财产,即行政主体从事公务所用、其自然状态或经过人为加工以后的状态是专门或主要适应于公务所要达到的目的的财产。公产在公共使用目的的设定、废除和变更、公产界线的划定、公产的相邻关系、公产的维修、不能转让性以及公产保护的处罚、公产的使用等诸多方面,都应受到不同于民法的行政法特殊规范之约束。

  

   这一显具大陆法系公法私法划分之烙印的理论,并未在学习借鉴过程中被直接拿来,行政公产问题始终未得到广大行政法学者的关切。究其原因,第一,当时的行政法学注意力集中于行政行为,对行政物质手段未能顾及;第二,财产问题向属民法学研究范畴;第三,公产研究难度大,所有、使用、管理、保护等一系列问题非行政法学擅长。其实,假设行政诉讼法起草之时,因行政公产引发的争议被纳入受案范围,注意力、学科范围、研究难度等自然会迎刃而解。当然,也许正因为最初行政法学者没有深入专门的研究,行政诉讼法的起草也就不可能将这已经属于民法学、民事诉讼“势力范围”的问题划归其管辖,最终形成互为因果的循环。

  

   行政法学对行政公产研究的匮乏,使得行政公产需要行政法予以特殊规制的认识,没有普遍形成或接受,这在一定程度上成为滋生公产保护不足之弊端的原因。例如,在公私合营的民营化过程或国企改制中,管理者的腐败、过低的估价、经验决策多于依法科学决策、决策责任制的缺失等因素,或居其一,或多个交织,造成国有资产的流失。这些因素的存在,与传统行政法在此领域的缺席不无关联。

  

   综上,改革开放以后的当代中国行政法学,虽然沿袭了近代以来的传承,以大陆法系尤其是德国、日本为参考摹本,司法面向、法律实证主义、法律自治的基因特征得以保留,但是,在本土的发展以行政诉讼法的颁布施行为底基,以后续的行政复议、国家赔偿、行政处罚、行政许可、行政强制等制度为主干,加之受到同时期发展的民法学、经济法学之影响,又使其自身形成了独有的特点和局限。

  

   2014年行政诉讼法的修改,授权法院可以对行政法规、规章以外的其他行政规范性文件进行附带审查,从而把原先通过法解释方法获得的间接审查权“扶正”了;另外,也明确因政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议而发生的争议,归入行政诉讼受案范围。因此,上述有关行政规则、行政合同的不足,或可通过更多的行政审判实践、案例积累、学说提炼、制度建构等,得到一定程度的弥补和完善。然而,沿着行政诉讼法维度的行政法学发展,终究会受制于这个维度继续延伸的限度。行政规则的司法审查仍然会在一段时期内是附带的、形式法治定位的,在行政组织、行政公产等方面可能的争议仍然会处于行政诉讼法辐射范围之外,这些方面的研究和制度建构也就会继续游走在行政法学边缘。此外,行政诉讼法维度再怎么延伸,范围再怎么扩大——假设法院可以于特定情形下对行政规则进行直接审查,司法审查强度再怎么深入行政过程——假设法院可以判断行政规则是否滥用职权、反复无常或明显不当,似乎都无法突破司法面向的传统偏向于行政权合法性控制的局限。


四、真地不用回答行政实体问题?


   如前所述,大陆法系(德日)和英美法系的行政法学传统虽有较大差别,但共通的是,不关心行政实体问题,不关心政府如何组织和运作可以更好地处理经济、社会问题,只关心政府权力的行使必须在公法——狭义的只是实定法明文规定,广义的包括实定法未予直接或间接体现的公法原则——的框架内、轨道上,这个驯化、羁束行政权的任务就主要落在法院那里,让法院、法官拿着公法规范尺子去衡量争议的行政行为是否符合法的要求。而且,这个共性也被认为是公法、公法学应有的使命,政府组织和运行的有效性、最佳性问题,应该交由公共行政、行政学去研究,公法学人不应该去做分外之事,也做不好分外之事。真地应该这样吗?

  

   在许多国家,这个关乎行政法范围的问题,可以说由来已久,而非新鲜事。英美公法学人反思其历史,承认过去法律“可用于纠正或规制行政,且无须被完全牵扯到使公共政策指令运作的日常活动之中”。然而,“有关公法范围的学术争论有时追求法与行政更有效的结合”。美国第28任总统、著名政治学、行政学家伍德罗·威尔逊早在1887年就发表文章批评“英国人长期以来成功地学习控制行政权力的艺术,而不断忽略完善行政方法的艺术”。100年以后,英国政治学家加文·德鲁瑞也感慨公法与公共行政之间“缺少合作”。不仅研究公共行政的学者批评法律疏远行政,加拿大最具影响力的已故公法学者约翰·威利斯也认为法律人过于执着地对政府运作施加宪法和类宪法限制,行政法过于关心法律,未充分考虑其他学科,经验根据也不够充分。

  

   在德国,由于财政危机、资源短缺,具有命令性质的高权行政从传统领域退出,接近市场运作的形式(如私有化)和有利于社会自我规制的形式得到极大发展,合作和契约型的行政活动日渐增多,政府组织也在工作流程、组织间交流、透明度等方面进行更有效率的重新架构。这些行政实践已经使得传统行政法落后了,“特别是行政活动形式的理论、行政程序理论和法律保护理论等,在面对这些发展时仍然表现出了不甚清晰的态度”。行政法院对行政自主裁量空间的控制力不从心,越来越倾向于适用行政自己发展出来的标准,这就需要行政和司法共同地、合作地承担责任。

  

   在日本,“公法学的基本性视角是通过法院以及法官的眼睛思考如何处理既已发生的纠纷,即它有着将法作为病理学而予以把握的特点”,而现在,有更多的学者是通过实证的、经验的研究去分析现实的行政活动,分析其与法律之间的偏差及原因。行政法学的当代使命是对新的行政现象、行政手段进行事实描述,理解协商型的、取得相对人同意型的行政手段以及建议、警告、推荐等非正式行政活动在现代行政中的作用,认识其中较多是不具有法律效力的或者仅具有“宽松效力”,进而探求它们对法治主义原则发展的意义。

  

   以上罗列仅仅是直接或间接影响中国当代行政法之学习对象国正在发生变化的冰山一角,在学习对象国,对此尚有不少的争议,但是,无论如何,已经足以显现倾向于司法面向的行政法学传统之缺陷:它是偏重解决行政纠纷的、事后规范的、只关心已经发生的行政行为是否达标的,而很难为制度具体化建构的、事前规范的问题——政府组织应该如何架构、应该采取什么样的活动方式和手段及其组合去更有效地实现民主或准民主过程所设定之行政目标——给出自己的贡献。而这个问题恰恰是当代行政合法化(legitimization)的核心。

  

   在当代,经济、社会交往的发展及其复杂性,注定了在具体事务上政府与市场、政府与社会的作用边界应该如何划定——无论是通过立法划定还是通过行政自我改革划定——成为必须经常讨论的重要议题。“大政府、小市场、小社会”或“小政府、大市场、大社会”等大而无当的观念或原则都是无济于事的。进而,当政府作用边界基本划定、政府作用目标基本设定后,立法者不得不交给政府更多、更广阔自主空间去考虑政府应当以什么活动和手段发挥作用,也就是,粗疏的立法需要行政进行具体化制度填充。这也同样成为一个无法回避的经常性议题。然而,这些议题多半不是发生在司法场合,“新行政法的主要来源是行政和立法部门”。在缺乏对法律、法规、规章甚至其他行政规范性文件进行有效司法审查的中国,情况更是如此。

  

面对这些在立法过程、行政政策过程中亟待解决的问题,行政法学人真地可以无视之,简单地闭上眼、摆摆手称“这不是我们所应研究和所能研究的”?或者,虽然参加这些议题的探讨,却不管不顾行政目标究竟为何,不管不顾什么样的组织架构、活动方式或手段是可用的、有效率的,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《行政法论丛》第24卷卷首语
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