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王利明:总分结构理论与我国民法典的编纂

更新时间:2019-08-02 00:55:01
作者: 王利明 (进入专栏)  

   摘要:总分结构体系是《德国民法典》体系的最大特点,已经转化为我国民事立法的传统。民法典制定的科学性,需要使得法典具有唯理性、抽象性和逻辑性,总分结构的民法典使得法典的价值、规则具有统合性和融贯性、概念和规则的统一性和科层性、规则设计的简洁性与民法典具有开放性和社会回应性。我国民法典应借鉴总分结构理论构建民法典科学体系、借鉴总分结构理论实现民法典分编的体系化、以《民法总则》实现民法典分则各编的引领,同时,需要努力克服总分结构所具有的缺陷。

   关键词:总分结构;民法典;《民法总则》;民法典分则各编

  

   引言

  

   所谓总分结构(lexgeneralis/lexspecialis),就是指按照提取公因式的方法(vor die Klammerziehen 或 vor die Klammersetzen),分为共通性规则与特殊规则,并将共通性规则集中规定在总则中,作为一般性规定,而将特殊规则规定在分则中,作为特别规则。学界一般认为,总分结构是《德国民法典》体系的最大特点之一,该法典通过提取公因式的方式构建民法典的总则和分则体系,运用总分结合的逻辑结构构建法典的体系、设计法典的内容,实现了法典的科学化。正如有学者所指出的,由于总分结构的采纳,“就像一名著名历史学家所说的那样,继受的最持久的效果在于使得德国法‘科学化了’(verwissenschaftlicht)”。总分结构不仅仅促进了民法的体系化,还对法律适用、教学都产生了重大影响。德国法的这一经验也为我国民法典的编纂提供了有益的借鉴。我国民法典编纂采取先制定总则、后制定民法典各分编的立法思路,实际上是总分结构理论的具体运用。正如立法者指出,《民法总则》“既构建了我国民事法律制度的基本框架,也为各分编的规定提供依据”。在我国民法典分编编纂过程中,如何吸收总分结构的合理性,充分平衡《民法总则》与各分编的关系,增进民法典的立法科学性,并有效克服总分结构的缺陷,是提高我国民法典质量,保障民法典适用科学的关键所在。本文拟就此问题进行探讨。

  

   一、总分结构理论形成过程的历史考察

  

   总分结构可以区分为内部的总分结构与外部的总分结构,内部总分结构是指按照先一般、后特殊的方式,将民法典规则中一般性的规则规定在民法典总则部分,此类规则主要包括总则和分则之间的关系、一般规定和特别规定的关系、基本原则和具体制度的关系等。外部总分结构是指民法典与单行法之间应当形成一般法和特别法之间的关系。民法典是一般法,单行法是具体法,这就形成了外部的总分结构,此种结构的形成有利于构建民事立法的体系性,防止出现法律相互之间的冲突和矛盾。因为构建民法典体系不仅仅从民法典的内部着手,而且应该考虑民法典与其他法律的关系,注意协调好民法典与民商事单行法的关系。因此,外部的总分结构是民事立法体系的重要组成部分。

   从总分结构理论的发展过程来看,该理论是潘德克顿学派在解释罗马法时所创立的,也是潘德克顿体系的重要特点。按照潘德克顿模式的思路,采用提取公因式的方法,将共同的部分放在前面,而将个别事项放在后面。潘德克顿体系“是由19世纪德国学者胡果、海瑟等人发展起来的,该体系在编排上采五编制体例,在方法上采取了从一般到个别的方法”。这一结构克服了18世纪大部分欧洲国家以地方习惯、罗马法为主要法源的零散性立法的缺陷,增强了民法典的体系性。1863年的《萨克森民法典》、1896年的《德国民法典》和1890年的《日本民法典》都采用了典型的潘德克顿体系。

   从总分结构思想的发展来看,其显然受到了自然法思想的影响。在18世纪,自然法思想盛行一时。德国学者考夫曼等人认为,抽象性的思维方式是自然法的特点,而系统性则是自然法的思维方式。严格地说,提取公因式是一个数学用语,表示将两个或两个以上多项式中所共同的因式提取到括号外面来。可见,总分结构的思维模式在一定程度上也受到了数学方法的影响。后来这一做法移植到法律领域,成为法典编纂的重要方法,此种方法也称为括号原理、括号主义、通则主义、一般规定主义等。总分结构是数学方法引入法学的结果,著名哲学家培根也说过,数学是打开科学大门的钥匙。早在18世纪德国著名学者沃尔夫就曾通过数学与法学之间的关系的研究,把数学思维引入法学,将法学全部系统化。笛卡尔等人认为,体系化是借助于逻辑工具而企图实现法律的科学化,因而是一种对数学的模仿。法学是可以量化并依数学的方法进行度量和计算的。以后,潘德克顿学派将数学上提取公因式的方法运用到法典编纂之中,这种方式被《德国民法典》发挥到了极致,形成了民法典编纂中的总分结构。即便是否定法律科学性的基尔希曼也承认,实定法必须以抽象的方式达成简洁条文的目的。

   从近代法典化的进程来看,《法国民法典》虽然在借鉴盖尤斯三编制学说的基础上构建了三编制的法典体例,但其并没有真正形成较为完备的总分结构,这在很大程度上是因为其没有能够抽象出一个总则。因为人法并不是真正的总则,而物法以及财产权的取得方法都属于分则的内容。民法典体系中真正形成总分结构,是从《德国民法典》开始的,《德国民法典》采取提取公因式的方法,从人法和物法两部分中抽象出了总则,包括权利主体、权利客体、法律行为以及代理、时效等内容,并以总则统率整个分则,从而形成了总分结构,首开了设立总则之先河。有学者认为,早在18世纪德国注释法学家在对《学说汇纂》进行系统整理的基础上,就已经提出了总则的理论构想。达贝罗(C. C. Dabelow)和胡果(G. Hugo)在1800年前后就已经提出了总则的理念,但并没有形成关于总则的系统思想。一般认为,19世纪初,德国学者海瑟(Arnold Heisse)在其于1807年所出版的《普通法体系概论》一书中最早阐述了民法总则的体系。萨维尼考察法律关系的共同要素,从各类具体的民事法律关系中抽象出具有普遍性的法律规范(例如权利能力、权利客体、法律关系、法律行为等),形成了民法总则。潘德克顿学派甚至认为,民法学的每一个分支部门都可以抽象出一个总则,例如债权法有“债法总则”,物权法有“物权总则”,债权法中的契约之债还有“契约总则”,等等。这种方法被研究者称为“提取公因式法”,并形成了法典编纂的“总分”结构,为后世总则体系的构建奠定了坚实的基础。从这个意义上说,总则的理论仍是概念法学家对德国法学发展的重大贡献,一定程度上构成了潘德克顿学派理论的核心。当然,在《德国民法典》制定过程中,就是否需要设立总则,一直存在争议。例如,在19世纪初,一些著名的德国学者如冈斯(E. Gans)、普赫塔(Puchta)和布林茨(Brinz)等都曾反对设立一部总则,其中尤以布林茨为代表。但是以温德沙伊德等为代表的潘德克顿学派积极主张设立总则,并最终占据了主导地位。1896年的《德国民法典》最终采纳了设立总则的模式。以潘德克顿学说为基础,规定了独立的民法总则编,其中包括人、物、法律行为、期间、消灭时效、权利的行使、担保等。“总则编的设置,是潘德克顿法学的产物。”在总则的统摄下,各分编共同组合成了完整的民法典总分结构。

   《德国民法典》所构建的总分体系,对后世民法典产生了重要的影响。“民法总则的设立,充分展现了德意志民族抽象、概念、体系的思考方法。”大陆法系许多国家和地区都接受了德国式民法典体系,如荷兰、日本、泰国、韩国、葡萄牙、希腊、俄罗斯以及我国台湾地区、澳门地区等国家或地区的民法都接受了总分结构。特别是在近几十年来,一些新的民法典大多采纳了总则设置的体系。例如,《阿根廷民法典》颁布以来的5个修正草案,无不设立总则。新近的《欧洲统一民法典草案》同样设置了总则(General Provisions),置于第一编。由此可见,民法典总则的设立确有其合理性。实践表明,《德国民法典》总则的体系和内容是一个非常成功的范例,其为司法实践提供了良好的制度支撑。总则的设立避免了各个分则之间不必要的冲突,提供了更为清晰、简明的民事法律规则,增加了法典的逻辑性和体系性,进一步促进了民法法典化的科学性。

   我国正在编纂的民法典也应当体现科学立法的精神。民法典的科学性是指民法典应具有唯理性、抽象性和逻辑性。这既是法律实现社会调整功能的必然要求,也是建立法律秩序的基本方法和途径。立法者将法条逻辑地、呈体系地置入民法典,形成内在关联的有机体系,本身就体现了法的科学性。在民法典编纂中,民法典总则和分则之间应当形成完美的总分结构,同时在分编中形成一般规定和具体规定间的联系,在具体制度中也要体现一般规定和特别规定的互动关系。民法典和商事特别法之间也应当形成完整的总分结构关系,在此基础上构建由民法总则统率、由民法典分编和商事特别法补充的完整民商事法律体系,并以此作为民法体系化的重要标志。相应地,这一体系的形成也有助于推进整个法律体系的进一步完善。

  

   二、我国民法典编纂应当注重

  

   总分结构的合理性“如同自然科学一样,法学也具有高度的系统性。从法律的一般材料中经过科学研究所得出的原则,用复杂的组合形成一个体系,以后一旦发现新的原则就归并到这个体系中去。”但如何才能形成高度的体系性,学者一直为此思考和摸索。民法规则内容庞杂,数量众多,对其进行合理科学的体系化对于法律规则的适用非常重要。就如何增进民法典的体系性和科学性,学者探索了多样的方式和方法,但是在这些方法中,总分结构成为其中最为重要的一种。从以德国为代表的大陆法系(又称为“德国法系”)的经验来看,总分结构的形成,使得民法典的系统化程度显著提升,丰富了民法典编纂的方法,也完善了民法典的体系。这一经验值得我们在民法典编纂中予以高度重视。

   总分结构作为法典编纂的技术,其运用有助于民法典各项制度的体系化、规范的体系化、价值的体系化。总分结构的合理性主要表现在以下几个方面:

   第一,价值、规则的统合性和融贯性。所谓总分结构的统合性,是指总则内容能够有效统摄和协调分则内容。这一方面表现为,总则为分则的制定提供指导,使得分则的制定具有共同的依据和目标;另一方面,又可以确保分则之间的内容协调统一,以此实现立法的科学严谨,在最大程度上减少法律出现内部矛盾“隐藏漏洞”的可能。拉伦茨曾将“各种规则的内部统一和客观的协调”的实现作为法学的三项任务之一,而这一任务的完成显然离不开总分结构的使用。抽象规则能够对具体规则的适用起到指导作用,以民法典侵权编为例,侵权编的一般规则相较于各种侵权责任而言是更为抽象的,可以为各种侵权责任的确定提供一般的方法,使其准确适用于待决案件。此外,侵权责任编的一般规则也能够协调统合各种侵权形态,各种特殊侵权的规则可以针对不同的侵权行为相较于一般规定做出特别规定,但在特殊侵权形态中未规定的事项,仍然应当适用一般规定,也能够有效协调各特殊侵权形态规则的冲突。融贯区分为规则之间的内容融贯和价值融贯,通过采用总分结构,可以有效减少规则之间的相互冲突,降低价值不一致的可能性,实现法典的体系融贯性。

第二,概念和规则的统一性和科层性。凡是有总则的法典,体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来,形成一个有机的整体。“因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里,确实存在着共同的问题,从而应当有共同的规则。例如,主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更,权利的行使等。这样,在人法和物法之上,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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