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王钢:警察防卫行为性质研究

更新时间:2019-08-02 00:52:35
作者: 王钢  

   摘要:对于人民警察是否能够援引刑法中正当防卫的规定使自身行为合法化,存在着职务行为说、违法区分说、个人行为说与正当防卫说四种主要立场。职务行为说原则上否定对警察行为适用正当防卫的可能性。违法区分说肯定警察行为可以构成正当防卫,但同时认为,正当防卫只能使警察行为在刑法上合法化,不能排除其在行政法上的违法性。个人行为说主张,警察防卫只能被视为人民警察以个人身份实施的防卫行为。正当防卫说则认为,构成正当防卫的警察行为不仅在刑法上合法,在行政法等其他公法中也同样合法。相对于其他三种学说,正当防卫说是更为有力的见解。其不仅有利于贯彻法秩序统一性原则,在刑事政策上也最为令人满意。

   关键词:警察防卫;正当防卫;法秩序统一性;法律保留

  

   一、导言

  

   人民警察等国家公职人员是否能够援引刑法中的正当防卫等违法阻却事由使自身行为合法化,是刑法理论中的一个难题。德国学界就此进行了数十年的激烈论战,迄今尚未达成共识。相比之下,我国学界对该问题的探讨并不多见。但是,在对此予以讨论的学术资料中,也同样存在着见解的分歧。我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于1983年9月14日颁布的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(下文简称《具体规定》)第1条和第7条规定,人民警察以及国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员在面临特定的七类不法侵害时,“必须采取正当防卫行为,使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为”,从而明确承认了对人民警察适用正当防卫的可能性。相应地,我国多数学者也主张,“正当防卫的规定是判断警察防卫行为正当性的规范依据”,[1] “人民警察正当防卫的根本依据来自于刑法的规定”,[2] “不应当将警察的防卫权排除在正当防卫制度之外”。[3]然而,学界却也不乏反对意见。早在上世纪八九十年代,我国就已有论者认为,人民警察所实施的正当防卫并非刑法意义上的正当防卫。[4]在1997年新刑法修订后,也有部分学者主张,人民警察在执行职务过程中制止违法犯罪的,不属于正当防卫的范畴,而是正当的职务行为。[5]将之作为正当防卫处理是不妥当的,[6]只能依据相关公法规范,通过法令行为理论使之在刑法上合法化。[7]由此可见,我国学界在对警察防卫行为是否能适用刑法正当防卫之规定的问题上,明显存在不同的立场。

   该问题不仅在学理上涉及对刑法违法阻却事由的理解和适用,还关涉到,在个案中应当以何种标准判断人民警察制止违法犯罪的行为是否合法。事实上,我国司法实务中涉及警察防卫的案件并不少见,但是,对于此时应当以何种标准认定警察行为的合法性,实务中却存在多种不同的处理方式:

   案例1:醉酒的徐某与其母亲和三个未成年的孩子在县火车站候车厅候车。徐某故意堵住安检通道、妨碍旅客通行,执勤民警李某遂对徐某口头警告并将其短暂控制,待其他旅客进站后,才放开徐某。徐某情绪激动,追赶李某至执勤室,猛踹执勤室大门。李某试图以防暴棍制服徐某,但未成功。徐某上前夺走防暴棍,并以防暴棍击打李某头部。李某掏枪指向徐某,徐某又以防暴棍猛击李某持枪的手,并企图夺取李某的枪支。李某口头警告无效后,开枪将徐某击毙。[8]在本案中,检察机关未适用《刑法》中的正当防卫条款,而是最终认定李某属于依法执行公务,其对枪支的使用符合《人民警察使用警械和武器条例》的规定,即是基于行政法律规范肯定了李某行为的合法性。[9]

   案例2:谢某、扬某和求某等人与民警扎某及其姐弟发生争执,求某、谢某等人持刀对扎某及其姐弟进行不法侵害,导致扎某姐弟二人重伤、扎某本人轻伤。为制止谢某等人继续进行攻击,扎某使用配带的公务用枪向求某、谢某射击,致求某死亡、谢某轻伤。与上例相反,法院在对本案进行审理时完全没有考虑《人民警察使用警械和武器条例》的相关规定,而是直接依据《刑法》第20条认定扎某的行为构成防卫过当。[10]

   案例3:郭永华等人与代某等人发生冲突,民警张某和协警王某将双方制止后,带双方人员回派出所处理,途中,与醉酒的郭永志相遇。郭永志得知郭永华与代某等人曾发生冲突,便上前殴打代某,张某与王某赶忙制止。郭永志和郭永华转而将张某推倒并上前抓打张某。张某起身后,一边退让一边鸣枪示警,郭永志、郭永华仍然扑向张某。张某再次鸣枪示警无效后,趁郭永志上前抓扯之机开枪击中郭永志大腿,并在挣脱郭永志抓扯的同时,开枪击中郭永华面部,致其死亡。郭永志见状,再次扑向张某,张某开枪击中郭永志左额颞部,致郭永志死亡。在本案中,法院先否定了张某的行为符合《人民警察使用警械和武器条例》的规定,而后再援引《刑法》第20条认定张某构成防卫过当。[11]

   上述几例清楚地表明,我国司法实务中处理警察防卫的案件,有时基于行政法律规范判断防卫行为是否合法,有时以《刑法》中正当防卫的规定作为判断标准,有时又综合考察行政法律规范与刑事法律规范的要求。造成这种混乱局面的根本原因在于,我国学界与司法实务极少细致探讨警察防卫行为的性质,未能厘清规制警察行为的行政法律规范与《刑法》中的正当防卫等违法阻却事由之间的关系。因此,在我国当前学说理论和司法实务的背景下,对警察防卫行为的性质进行深入的探讨,具有重要的理论意义和实务价值。综合考察我国与德国的相关讨论,对于警察防卫行为性质的认定,可能有职务行为说、违法区分说、个人行为说与正当防卫说四种理论立场,以下分别予以分析评判。

  

   二、职务行为说及其缺陷

  

   (一)学说主旨

   职务行为说又被称为公法说。该说认为,警察行为均属职务行为,其合法性应当仅依据宪法、行政法律法规等公法规范进行判断。国家干涉公民基本权利的权限,只能由宪法与行政法律法规确定,只有获得了这些公法规范授权的国家行为,才具有合法性。为避免不当扩张警察职权,警察的防卫行为只有在符合行政法律法规时,才能作为正当职务行为或者法令行为合法化,若其不符合相关行政法律法规的规定,也不得对之适用刑法正当防卫的规定。[12]而根据立场贯彻程度的不同,职务行为说又可以被区分为严格的职务行为说和缓和的职务行为说。[13]前者彻底否认对警察行为适用正当防卫的可能性。[14]后者则承认,在警察等国家公职人员保护自身利益的场合,其行为可以例外地通过正当防卫合法化。[15]譬如,有论者指出:“如果说刑法规定的正当防卫制度没有排除警察等相关职责人员的防卫权,那就是仅限于警察享有必要的自卫权。警察自卫权虽然也属于其履行职务过程中的职责行为,但它可以属于正当防卫的性质,从而作为正当化事由,不受法律的追究。”[16]

   支持职务行为说的理由主要有以下几点:首先,从宪法的角度来看,唯有在确保法治国原则的前提下,国家才有权对公民的基本权利加以干预。相应地,也只有获得宪法和法律法规明确授权的国家行为,才具有合法性。正是为了确保明确性原则的实现,行政法律法规才对警察等国家公职人员的行为权限进行了细致而又严格的规定。譬如,我国《人民警察法》第11条和《人民警察使用警械和武器条例》第7条、第8条详细规定了人民警察可以使用警械的范围,《人民警察法》第10条和《人民警察使用警械和武器条例》第9条则列举了人民警察准许使用武器的情形。这些行政法律法规相互呼应,对人民警察合法使用警械和武器的各种情形进行了较为明确的限定。然而,这种明晰的规定却并不存在于正当防卫等刑法违法阻却事由之中。我国《刑法》第20条并未依据不法侵害的种类和程度对警察使用警械或武器的各种情形进行细致的区分,也未规定哪些国家公职人员在特定条件下可以干预公民权利。因此,刑法中的正当防卫难以符合明确性原则的要求,不应被视为对国家行为的授权规范,也就无法使警察行为合法化。[17]

   其次,国家行为必须符合比例原则。《人民警察法》《人民警察使用警械和武器条例》的相关规定以及1983年的《具体规定》均表明,人民警察只有在特定条件下,才能使用特定的警械或武器进行防卫,从而保障了警察措施与制止违法犯罪活动之目的间的合比例性。然而,正当防卫却并非针对国家行为的规定,其制度设计也未围绕比例原则进行。我国论者指出,公民的正当防卫不以补充性(不得已)为要件,而警察为制止违法犯罪实施的杀伤行为,应以补充性(不得已)为要件。刑法对公民施行正当防卫的手段没有限制,而行政法律法规却对警察使用警械和武器进行了严格限定。因此,警察执行职务造成违法犯罪人伤亡的条件,比正当防卫造成不法侵害人伤亡的条件更为严格,若承认警察行为可以通过正当防卫合法化,就容易导致警察随意使用警械与武器,不当侵害违法犯罪人的合法权益。特别是,我国《刑法》第20条第3款还规定了特殊正当防卫。若认为对警察也可以适用该款规定,就更是容易导致警察的权力滥用,不利于保障公民的基本人权与合法权益。[18]

   再次,人民警察制止违法犯罪的行为属于职务行为,在性质上有别于正当防卫。“警察行使的是一种法定的职责,是一种社会公义,不可放弃,而正当防卫是私权,可以选择行使,两者的性质与约束力不同。”[19] “警察防卫权……是警察的职责和义务”,人民警察“在执行公务期间遭遇暴力侵袭或为制止针对国家、社会、公共利益的侵害而进行的反击……完全是一种履行职务的行为,是其职责所在。倘若其反击行为没有依法进行……或者未尽职守,没有履行应尽的反击义务,均将招致法律上的不利后果,甚至可能承担刑事责任。而所有这些,都与法律赋予公民个人进行私力救济的防卫权的本质大相径庭。”[20]因此,“‘正当防卫’在刑法中属于适用‘公民’这一特定对象的固定法律术语,而把人民警察执行职务的防卫框在‘正当防卫’之中,法理不通。”[21]

   最后,没有必要通过正当防卫使警察行为合法化。因为,我国行政法律法规已经对警察的防卫行为进行了详尽的规定,当警察行为符合相应行政法律法规的规定时,将其作为法令行为合法化即可。[22]

   (二)批评意见

   在本文看来,职务行为说力求实现比例原则与明确性原则的初衷值得赞许,但是,其原则上否定对警察等国家公职人员适用正当防卫的立场却并不妥当。

第一,严格的职务行为说会致使人民警察等国家公职人员在保护自身利益的紧急事态中相比其他普通公民处于不利地位。诚然,警察行为总是意味着国家对于公民基本权利的干涉,因而对之必须以明确的法律规定加以限定,[23]但是,我国《宪法》第33条第2款也同样规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”警察等国家公职人员固然具有不同于普通公民的特殊身份,但其也是具有特殊身份的公民。如果一概否定适用正当防卫的可能性,就必然会导致在许多场合中,人民警察反而不能像普通公民一样防卫自身权益,从而有损宪法确定的平等原则。[24]譬如,在确有必要时,普通公民可以用木棍等工具对侵入自家盗窃的不法侵害人进行打击,以保护自己的财产法益与居住安宁。然而,根据严格的职务行为说,倘若人民警察在巡逻的过程中发现有窃贼侵入自己家中实施盗窃,却反而不能使用警棍等工具对窃贼进行正当防卫。因为我国《人民警察使用警械和武器条例》第7条明确规定,人民警察只在遇到结伙斗殴、寻衅滋事、非法集会等扰乱社会秩序或者危害公民人身安全的行为时,才允许使用警棍等制服性警械,而入室盗窃行为却不在此列。这就意味着,如果此时人民警察恰好又没有其他方法可以制止窃贼的话,就只能容忍窃贼对其财产法益的损害。这种结论显失公平。正因如此,我国也有论者正确地指出,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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