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桑本谦:法律教义是怎样产生的

——基于后果主义视角的分析

更新时间:2019-07-25 23:34:12
作者: 桑本谦  

  

   摘要:描述法律教义的创制过程,可以揭示法律教义背后的实践逻辑,进而掌握创制法律教义的工作原理。以刑法学中对故意杀人与故意伤害致死的司法识别作为例子,利用法律经济学的分析方法对其加以分析,在此过程中可以发现:由于犯罪的主观方面不可观察,故而“主客观相统一原则”在操作层面上必然表现为“客观统一主观”,且由于所有实体法判断最终都要深入到证据法层面,故而“推定-反证模式”可以替代实体法上的要件识别。总而言之,坚持后果主义的规范立场,以功能解释取代道德解释,乃是深化和拓展刑法学研究乃至整个法学研究的必由之路。

  

   关键词:故意杀人;故意伤害致死;故意杀人未遂;法律教义;后果主义

  

   目    录

   一、引言

   二、法律教义之创制的理论描述

   三、法律教义的理论检验

   四、法律教义的实证检验

   五、延伸讨论:故意伤害和故意杀人未遂的司法识别

   六、结语

  

一、引言

  

   在法律教义学的语境中,一旦法律条文相互冲突、出现漏洞或语义模糊,法律决策者就可以直接寻求法律教义的指导,或者接受法律教义的约束。作为操作指南,法律教义具有补充法律体系的功能,有利于克服法律的僵硬性或恢复其确定性,从而增强法律回应社会现实的能力。作为法律解释的依据,法律教义还可以减轻法律论证或法律辩论的负担,无论是法学研究还是法庭辩论,当需要为某个法律决策提供根据或解释理由的时候,有时只需搬出一条公认的法律教义就够了。

  

   但是,不能因此就认为法律教义是天生的免检产品。它既不可能来自神启,也不会从天上掉下来或从某个先验的道德法则推出来,法律教义只可能来自法律实践,只能根据某种实践逻辑而被人为地创造出来。一条法律教义能否站得住脚,归根到底是看它能否给社会带来好处。法律教义和法律本身一样,必须在社会总体福利的规范性目标之下经得起检验;背离这个目标的法律教义,迟早要被修正或被淘汰。上述“宣言”是本文的讨论基础,同时表明本文采取的是后果主义(consequentialism)规范立场,而与道德义务论(deontologism)截然对立。

  

   不过多少令人感到奇怪的是,当下中国法学界对法律教义学的研究,似乎只关心法律教义的引进、解释和适用,少见有法律教义学文献致力于探究法律教义背后的逻辑,或者关心其创制的过程(两者是一回事)。若能事先了解法律教义背后的逻辑,就可以掌握创造或修正法律教义的工作原理,从而在法律教义面前赢得主动。这项学术任务不容回避,否则我们将无力打破域外法学对于法律教义原产地的垄断,更无力让中国的法律教义学研究在“教义产业链”中成功逆袭。

  

   虽然一直被法律教义学家所忽视(这是惊人的忽视),但不可否认,就投入上述工作而言,法律经济学家不仅起步更早,而且走得更远。肇始于上个世纪60年代末的“法律与经济学运动”,其重要使命之一就是揭示法律规则(当然包括法律教义)背后的经济学结构。就刑事司法制度而言,那些关于实体法、程序法的古老法律教义,差不多都已在社会总体福利的规范性目标之下获得了新的解释。这项学术工作之所以至今尚未终结,部分原因就是因为在刑事司法实践的教义需求和法律教义学的教义供给之间仍然存在大量的缺口。

  

   对故意杀人与故意伤害致死的司法识别,就是长期困扰刑事司法实践的“老大难”问题。这两种犯罪的结果相同,在行为方面也无显著的差异,其区别只是犯罪意图,但犯罪意图不可观察,谁也看不到罪犯在行凶之时的内心世界。在受害人死亡的情况下,法官经常会在如何定罪的问题上左右为难。为了对故意伤害和故意杀人进行区分,刑法学理论贡献了“目的说”“意图说”和“客观事实说”,但即使是作为通说的“故意说”,在区分故意杀人与故意伤害致死的问题上依然语焉不详。相比之下,倒是那些在抽象层面讨论如何区分过失和故意(尤其是间接故意)的学术文献贡献了更多的智识,至少它们已经提炼出了两个判断尺度:一是犯罪行为导致受害人死亡的概率(简称为“致死概率”);二是罪犯对致死概率的主观判断。前者是客观概率,而后者是主观概率。这两个概率值越高,定罪就越应倾向于故意杀人;反之,则就越应倾向于故意伤害。

  

   提出这两个判断尺度,至少可以保证司法者处理案件的思路大体对头,但仅此而已。一旦涉及概率,问题就复杂了,因为概率评估本身就是个难题。而且,一旦某个案件恰好出在概率区间的灰色地带上,那么法律辩论中的分歧仍将无法化解。致力于促进共识、减少分歧、恢复或增强判决的可预测性,法律教义学责无旁贷,理应创造出一条法律教义,为区分故意杀人和故意伤害致死的司法实践提供操作指南。尽管很少有哪位刑法学者会指望能从此问题上取得突破,但在本文中,为此创制一条操作性法律教义被当作旗舰项目来对待。这看似一个小问题,但却涉及许多基础性的刑法理论问题。即使无果而终,它也可能带动一系列延伸性的思考和探索;而若能有所突破,则与之对应的另一个司法难题,亦即如何区分故意伤害和故意杀人未遂,则可望同时取得进展。

  

   本文不采用主流刑法学的理论资源(当然也不会刻意去唱反调),而是主要使用法律经济学的分析方法。事实上,就研究某个具体法律问题而言,法律经济学和主流刑法理论的分析结论通常能够保持一致,两者的分歧只发生于少数疑难案件。不同的理论只是不同的数据处理模式,好的理论可以减少数据处理中的偏误;如果两种理论的分析结论大体相同,那么比较理论优劣的指标就是处理数据的效率了。这是事先提醒读者需要特别注意的地方。

  

   法律经济学的分析方法与后果主义的规范立场完全契合。鉴于时下主流法学界对后果主义一贯抱持的批评态度,本文在开篇之处对后果主义作一个简单辩解。只要承认法律是一个激励机制,那么就无法否认激励只可能面向未来;而正确地清理过去,无非是为了更好地面对未来。所有针对后果主义的批评,无一例外的论证思路是,坚持后果主义将会导致很糟糕的后果,而这类批评的宿命实际上却是,其思路本身就已经内涵了后果主义立场。换言之,每一次针对后果主义的批评,都会最终回归为对后果主义的一次捍卫。若后果主义的后果真的像那些批评者们所说的那样糟糕,则后果主义者就应该果断地放弃后果主义--这才是真正的后果主义。当然,后果主义立场并不完全忽略道德义务论,但它会把道德义务论还原为一个经验要素来对待,亦即考虑冲撞公众道德直觉所要付出的代价。这相当于将坚持后果主义立场视为一项机会成本,进而纳入利弊衡量之中。

  

   此外,必须澄清的是,所谓“社会效果和法律效果的统一”,未必符合后果主义的立场,这种说法所隐含的前提是社会效果独立于法律效果,实际上是对能动司法的短期收益进行过度加权,并且低估了严格司法的长期收益,故而此做法已经背离了后果主义。但若法律实施的短期收益和远期收益之间发生冲突,则后果主义坚持对远期收益进行贴现折算后进而最大化两者之和;与此相类似的,倘若法律实施的误差损失和交易成本之间发生冲突,则后果主义谋求两者之和的最小化,而这意味着后果主义并不排斥程序正义,并且可以在特定条件下与法律形式主义相容。在本文的语境中,“后果”不同于“结果”,两者的区别在于作出判断的时点,具体而言,“结果”是对事件结束状态的事后描述,而“后果”则是事先对“结果”的推测。后果主义并不能保证结果一定会好,但可以提高优化结果的概率。


二、法律教义之创制的理论描述

  

   区分故意杀人和故意伤害致死,是本文为描述法律教义之创制过程而设定的背景问题。这两种犯罪的区分依据必须合乎立法目的,进而要在综合权衡(trade off)法律精确性和司法成本的尺度下经得起检验。这是创制任何操作性法律教义都必须遵循的基本逻辑。下文首先解释法律为何要区分上述这两种犯罪,而这需要了解刑罚的边际威慑以及犯罪意图的经济学逻辑。请注意,本文自始至终采用功能解释而拒绝道德解释,因此不使用诸如“刑法公正”之类的概念;而如果诉诸“刑法公正”,那么为何区分这两种犯罪的问题就根本不是问题了。

  

   (一)刑罚的边际威慑

  

   “罪刑相一致原则”要求“重罪重判,轻罪轻判”。这条古老的刑法教义的功能,是保持刑罚的“边际威慑”(marginal deterrence)。所谓“边际威慑”,乃是一种使潜在的罪犯以较轻犯罪取代较重犯罪的激励。假定在潜在的罪犯看来,实现犯罪目的有两个备选方案,一是杀死受害人,二是把受害人打成重伤;在犯罪目的不可改变的前提下,边际威慑可以激励罪犯选择第二个方案。惩罚相当于为犯罪定价,通过对轻重不同的犯罪规定高低不等的价格,总体上可以让犯罪行为变得更加理性,亦即罪犯将会对应于犯罪目的,尽可能选择“廉价”的犯罪。

  

   刑法区分故意伤害和故意杀人,旨在激励潜在的罪犯设法控制伤害后果,以免造成超出其犯罪目的之外的额外伤害,尤其要防止受害人死亡。如果刑法对故意伤害的处罚与对故意杀人的处罚同样严厉,那么罪犯就更可能杀死受害人以消灭证人,因为那样做将显著降低他被警察抓获的概率。当然,如果刑法需要在故意伤害和故意杀人之间保持边际威慑,那么完全可以通过提高杀人案件的破案率来实现,但由于提高破案率的方案总体上成本高昂,因而只适合作为加重惩罚的补充,而非替代。况且,在给定预算总额的条件下,侦破不同类别的案件还存在预算竞争的问题,一类案件的破案率提高,通常是以降低另一类案件的破案率为代价的。

  

   惩罚也不是无成本的,加大惩罚力度,意味着国家和社会都要增加支出。但在给定支出增量的前提下,将加大的惩罚用于威慑故意杀人,比之用于威慑故意伤害,前者是一种显著优化的投资方案,因为减少杀人案件和减少伤害案件是不等价的回报。这是除了边际威慑之外,刑法区分故意杀人和故意伤害的另一条理由。

  

由于作案手段与犯罪目的并不总是吻合,所以,即使犯罪目的仅限于伤害,罪犯也完全可能因下手过重而致人死亡,哪怕致死不是罪犯追求的后果,也可能因过失或放任受害人死亡而构成故意伤害致死或间接故意杀人。这意味着必须对作案动机和犯罪意图加以区分。犯罪目的诱发作案动机,作案动机只是启动犯罪的心理能量,但犯罪意图反应作案时刻的心理状态,因此只有犯罪意图才直接决定犯罪的行为,没有杀人的动机,不等于没有杀人的意图。尽管这个道理显而易见,但以作案动机取代犯罪意图这样的错误做法,在司法实践中却十分常见。在下文的讨论中,我们会发现,林森浩案中的辩护律师就犯下了这种错误。(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《法学家》2019年第4期
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