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桑本谦:法律教义是怎样产生的

——基于后果主义视角的分析

更新时间:2019-07-25 23:34:12
作者: 桑本谦  

  

   (二)犯罪意图的经济学解释

  

   在受害人已经死亡的情况下,法律为何还要区分故意杀人和故意伤害致死?致人死亡就以故意杀人论处,岂非更加简单易行?法律教义学对此问题所提供的答案,是认为二者的犯罪意图不同:故意伤害致死只有伤害的故意,而没有杀人的故意,受害人死亡不是罪犯追求或放任的后果。故而,较之于故意杀人,故意伤害致死的主观恶性较小,罪犯的人身危险性也较小。无论是根据“四要件”理论还是“三阶层”理论,定罪量刑都必须兼顾犯罪的主观方面和客观方面,两者缺一不可,不能彼此混淆或相互取代,否则就成了主观归罪或客观归罪。

  

   刑法因为关注行为人的主观心理状态,而成为最具道德色彩的法律。然而,作为一条来自常识和生活经验的刑法学教义,“主客观相一致原则”切入到司法实践的语境中时,其操作性就变得非常可疑。由于犯罪的主观方面不可观察,司法者只能根据客观方面去推测主观方面,所以刑法上所有描述主观心智的概念,诸如目的和动机、故意和过失、蓄谋和冲动、有无认识错误以及是否忏悔之类,都最终只能表现为对犯罪行为和后果的描述。

  

   这也说明了,当司法者需要精确界定这些概念之边界的时候,或将这些概念切入到特定案件的具体语境的时候,为什么其唯一的选择只能是放弃使用这些概念。尽管刑事责任被普遍认为与行为人的主观方面不可分割,但真相却是,在司法实践中确定刑事责任的所有证据都来自行为和后果,而与主观方面没有任何关系。刑法学者大都倾向于用“意志”和“认识”这两个因素来描述和界定行为人的意图。这样做的道理没有错,障碍在于没法操作,因为无论是意志还是认识,都与意图一样不可观察。说到底,意图只能借助行为来表达,也只能根据行为来证明。在绝对意义上,我们甚至无法肯定他人也有意图。

  

   如果借助汉德公式,那么故意杀人和过失杀人的区别就可以被观察到。我们把受害人死亡界定为一起事故,假定该事故的实际损失为L,该事故发生的概率为P,预防该事故所需支付的成本为B。当B>PL时,该事故的发生属于意外事件,当事人不需为此承担法律责任。当B<PL时,若当事人没有为避免事故而采取合理的措施,那就构成过失杀人。B值越低,PL值越高,当事人的过错程度就越大。当B值趋近于零而P值趋近于1时,如果当事人对于该事故的发生仍然无动于衷,其过错程度就升级为间接故意了。而当B值低于零值时,该故事的发生意味着当事人投入的避免成本是比B值更低的负值,亦即当事人朝追求该事故发生的方向投入了足够的成本,此时就会构成直接故意杀人。

  

   从上述分析可以发现:(1)过失杀人和故意杀人之间没有清晰的界限,从过失到故意,是过渡的而非跳跃的变化,其界限只是人为的或想象的。(2)过失杀人和故意杀人的区别就在于:过失杀人犯没能以足够的资源(注意力或其他任何东西)来避免受害人死亡,而故意杀人犯则是花费了一定数量的资源来造成这种结果。这也意味着故意杀人犯远比过失杀人犯更重视犯罪的价值(对于后者来说,犯罪的价值通常为负),因而,在惩罚相当于为犯罪定价的意义上,法律有理由对前者收取更高的“价格”。(3)虽然这两种犯罪的结果相同,但从事先看来,故意杀人要比过失杀人更可能导致受害人死亡;如果拉长时间或增加样本,那么就会发现故意杀人造成的生命损失量远超过失杀人。这意味着,将严厉的惩罚用于威慑故意杀人(较之用于威慑过失杀人),可以“购买”到更大的犯罪减量或更多的生命增量。此外,还应该注意到,故意犯罪更可能采取隐蔽手段,更难以被抓获,因此需要提高惩罚的严厉程度来补充刑罚的威慑效果。在上述分析中,犯罪意图、主观恶性以及人身危险性之类的描述,都最终被替代为对行为和后果的描述。

  

   (三)操作性法律教义的证据法逻辑

  

   在故意伤害的案件中,致人死亡属行为人过失,而在故意杀人的案件中,受害人死亡是罪犯追求或放任的结果。但如前文所述,这种描述貌似界限清晰,但实则不然。法院在判断犯罪意图时,需要在过失和故意之间人为地划定一条界线,并且这条界线最终还要落实在证据法层面,司法者只能根据看得见的行为和后果去分辨看不见的故意和过失,故而真正的难题是如何确定控辩双方的举证责任,以及如何把握各自的证明标准。所有实体法的判断,最终都是证据法问题。

  

   按照证据法的逻辑,控方对其指控事实承担举证责任,如果辩方对该指控提出了合理怀疑,那么控方就需要为排除合理怀疑承担举证责任。但“合理怀疑”并不等于“一切怀疑”,如果抗辩理由达不到合理怀疑的程度,那么法院应认定抗辩无效,可径直作出有罪推定或罪重推定,此时控方无须为排除无效抗辩承担举证责任。只要承认控方的举证责任仅限于排除合理怀疑(而非排除一切怀疑),那么就意味着辩方(而非控方)需要为无罪或罪轻承担终局性的举证责任。

  

   尽管刑事裁判不能脱离个案的具体语境,但统一的操作流程却应是“推定-反证模式”。如果法院先根据指控作出推定,那么就会在遇到有效抗辩时作出相反推定,排除合理怀疑后再作出相反推定,如此循环往复,直到穷尽所有涉案证据和已知犯罪信息;如果法院先根据抗辩作出推定,那么就会在控方排除抗辩时作出相反推定,遇到合理怀疑后再作相反推定,如此循环往复,直到穷尽所有涉案证据和已知犯罪信息。要为区分故意杀人和故意伤害致死设计一条操作性法律教义,就必须从实体法层面的简单划界切换到证据法层面的“推定-反证模式”,而这意味着最有效的思路是模拟司法过程。

  

   犯罪结果自然是首先要考虑的因素。若受害人已经死亡,则可初步推定为故意杀人,只有在反证充分时,才构成故意伤害致死、过失杀人等其他犯罪,或者属于意外事件;若受害人还活着,则可初步推定为故意伤害,只有在反证充分时,才构成故意杀人未遂、过失伤害等犯罪,或者属于意外事件。以犯罪结果为据作初始推定,只是为了选择一个大概率为真的判断以作为“推定-反证模式”的认知起点。

  

   在受害人已经死亡的情况下,排除故意杀人的反证就主要来自犯罪行为了。确切地说,要看行为人是否为控制行为后果而采取了足够的措施(包括行为人事后采取的救助措施,以及行为人在作案过程中对作案工具、作案手段和伤害部位的慎重选择,等等)。如果行为人已经为控制行为后果采取了足够的措施(“足够”的含义是指,行为人为控制行为后果而投入的成本超过了PL,因此可以排除任何过错),那么就说明犯罪行为在事先看来不会致死或致死概率很低,却由于行为人无法控制的因素(意外事件或受害人过错等)导致了受害人死亡。但在这种情形下,致死属于意外事件,行为人只对伤害承担法律责任,不以后果加重论处。而如果行为人没有为控制行为后果采取足够的措施,那么就意味着事先看来行为致死的概率很高,此时致死就是行为人放任或追求的结果,因此构成故意杀人。

  

   上述分析似乎排除了故意伤害在先、过失致死在后的可能性。换言之,致死要么属于意外事件,要么是行为人放任或追求的结果,而不可能出于行为人的过失。倘若采用“理性人标准”(the reasonable man standard)来界定过失,则结论确实如此。毕竟从伤害到致死是一个连续的过程,很难找到一个时间节点并据以判定此前的伤害是故意、此后的致死则是过失。即使客观上存在一个可以区分伤害和致死的时间节点,致死的过失也会被伤害的故意彻底吸收。这表现在汉德公式上,伤害之后、致死之前的B值和L值,都取决于伤害的程度,也就是说,这两个数值在伤害过程中都会成为可控变量,因而在伤害之后再去比较B值和PL值就没意义了。倘若此前的故意伤害足以致死,则即使行为人采取了控制行为后果的措施,也不能据此辩解说受害人死亡是其过失所致而非其放任或追求的结果。法律不能激励潜在的故意杀人犯通过致命伤害在先、象征性救助在后以争取较轻处罚的机会主义行为。

  

   倘若致死确实是出于行为人过失,那么就意味着行为人发生了认识错误,即行为人低估了致死概率。如果行为人无法以合理的成本避免认识错误(即避免认识错误的成本B,超过了认识错误的预期损失PL),那么就说明认识错误及其后果均属意外事件,行为人不对认识错误及其后果承担法律责任,只对故意伤害承担法律责任。倘若行为人能以合理成本避免认识错误(B<PL),则行为人就需要对认识错误及其后果承担过失责任,因此构成故意伤害致死。

  

   综合上述分析,我们可以为司法实践设计出一套区分故意杀人和故意伤害致死的操作流程:(1)若受害人已经死亡,则初步推定为故意杀人,除非有反证证明行为人为控制行为后果采取了足够的措施,此时致死属于意外事件或受害人过错,行为人只对伤害负责;(2)若无反证证明行为人为控制行为后果而采取了足够的措施,则可推定为故意杀人,除非有反证证明行为人存在认识错误;若认识错误不能以合理成本加以避免,则行为人只对伤害负责;(3)若认识错误能以合理成本加以避免,则行为人对致死承担过失责任,此时可推定为故意伤害致死。上述司法操作流程,包含三条推定法则。为了下文讨论的方便,姑且将这套操作流程命名为“推定-反证法则”,它适用于受害人死亡条件下的司法辨识(不包括抢劫致人死亡或强奸致人死亡等结果加重犯)。

  

   由于意外事件和受害人过错可被作为故意杀人和故意伤害致死的共同抗辩,故而若要区分这两种犯罪,就必须排除这两种情形。在受害人死亡且排除意外事件和受害人过错的条件下,区分故意杀人和故意伤害致死的唯一依据,就是行为人对致死概率是否发生认识错误,亦即客观概率和主观概率之间是否存在清晰可辨的差值。粗略地说,当且仅当行为人确信其行为不会导致受害人死亡时,才构成故意伤害致死。由此,上述“推定-反证法则”可被简化为:

  

   在排除意外事件或受害人过错的条件下,若受害人已经死亡,则初步推定为故意杀人,除非有反证证明行为人确信其行为不会致人死亡。

  

   这条简化版的“推定-反证法则”,可被视为区分故意杀人和故意伤害致死的一条操作性法律教义。对比之前的那种教义学结论,我们会发现致死的客观概率已不被当作区分这两种犯罪的单独依据,而只被当作判断行为人是否发生认识错误的一个参数进行对待。


三、法律教义的理论检验

  

前文的分析为区分故意杀人和故意伤害致死找到了依据,同时提供了一套操作流程,简化版的“推定-反证法则”可被视为一条操作性法律教义,下文需要对其进行理论检验。法律教义的理论检验是创制法律教义的组成部分,此过程应该先于法律教义的实践检验。尽管下文把理论检验分成“合目的性检验”“品质检验”和“可替代性检验”三个步骤,但做这样的区分只是为了讨论的方便,在“手段-目的”的逻辑框架下,这三个步骤完全可以被整合进一个整体的函数关系之中。(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《法学家》2019年第4期
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