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翟志勇:历史法学的政治成熟

更新时间:2019-07-25 08:49:14
作者: 翟志勇  

  

   目 录

   一、作为私法学的德国历史法学

   二、民族精神与历史的意义

   三、新旧政法体制与法学的时代使命

   四、历史、政治与法学的成熟

  

   在中国倡言历史法学,感觉有些时代错位,或又一种西方法学理论的中国贩卖,原因很简单,现时代中国的法律与传统中国的法律已经发生了截然的断裂,无论是概念体系还是实质内容抑或价值取向,似乎均已大相径庭,历史法学云呼哉!但是,现时代的中国法律如果不想仅仅停留在书本上成为具文,现时代的中国法学如果想摆脱幼稚病的指责,就必须要有历史的意识,上升为一种史学,这是中国法学的时代使命,而这个使命的完成,则需要法学的政治成熟。


一、作为私法学的德国历史法学

  

   虽然萨维尼直到晚年才开始使用“民族精神”一词,但法律乃民族精神的展现,无疑是萨维尼和历史法学派最具标志性的论断,不过这个论断需要具体地理解,因为在萨维尼看来,法律具有双重生命:“首先,法律是社会存在整体中的一部分,并将始终为其一部分;其次,法律乃是掌握于法学家之手的独立的知识分支。”随着文明的进步,“法律以前存在于社会意识之中,现在则被交给了法学家,法学家因而在此领域代表着社会。”[1]职是之故,法律需假法学家之手,才能展现民族精神,而所谓的民族精神,亦非那个自生自发的神秘莫测之物,而是经由法学家科学劳作之后呈现出来的那套精致的概念-规则体系。

  

   萨维尼将“法律与民族的一般存在间的这种联系称为‘政治因素’,而将法律的独特的科学性的存在称为‘技术因素’。”[2]这一区分对于理解萨维尼和历史法学派至关重要。法律的政治因素根植于民族的社会生活,为法律提供质料;而法律的技术因素则牢牢掌握在法学家手中,为法律提供形式。对于萨维尼来说,质料服务于形式,政治因素从属于技术因素。在这个区分中,同样作为法律创制者的立法者的地位并没有明确,但可以合理推断,立法者归属于政治因素,而且是政治因素中较为专断的因素。萨维尼与蒂堡的论战,实际上是争夺法律创制权的论战,是将法律交给专断的立法者,还是交给科学的法学家。[3]

  

   萨维尼坦言,在“渴望拥有一个坚实的法律制度”和“寻求国族的统一与团结”上,他与蒂堡的目的是一致的,他反对法典编纂,主要是反对将法律的创制权交到立法者手中,以抵御任意专断和伪善兮兮对法律的伤害。说来难以置信,抵制的手段竟然是一套基本的法律公理和精致的概念-规则体系,而这又蕴藏在历史地生成的法律之中,特别是曾经高度发达的罗马法之中,需要法学家爬梳、整理、发掘和提炼。因此,历史法学研究的目标,“在于追溯每一既定的制度直至其源头,从而发现一个根本的原理原则,籍此依然具有生命力的原理原则,或可将那些毫无生命、仅仅属于历史的部分剥离开来。”进而“从中推导出存在于一切法律概念和规则间的内在联系及其确切的亲合程度。”[4]也就是建立具有普遍联系性的规范体系。萨维尼坚信,这些公理、概念和规则并非任意妄断之物,实乃真实的存在,法学家的职责就是在法律公理之上发掘出这套精密的概念-规则体系。

  

   萨维尼赋予这项研究以科学性,罗马法是法学家科学劳作的模式和典范,其方法论意义是无以伦比的。萨维尼认为法学是一门历史性科学,同时也是一门哲学性科学,法学完整的品性是将历史性科学与哲学性科学统一起来。[5]这里颇为吊诡的是,看似非理性的历史法学,其实孜孜以求的是法学研究的科学性,从而将法学的历史研究导向了以康德的三大批判为代表的哲学研究,“‘哲学的’处理,是把这些素材组成一个‘内在体系’,这个体系……不再应是法律规范的单纯‘堆砌’,而应建构法律素材的普遍精神关联。这一形式与素材的方法论关系,正好适合那种当时追求从康德的精神出发革新各种精神科学的理想。”[6]哲学是精神科学的最高形式,因此法律的历史研究实际上服务于法学的哲学研究,历史是实现法律哲学研究的一份素材,在萨维尼的方法论中,对法律的历史处理与哲学处理具体地结合起来。萨维尼寄希望于通过对罗马法的科学研究,发掘出一套科学的方法论和精密的概念-规则体系,进而赋予部分自生自发、部分继受于罗马法的当代德意志法律以坚实的逻辑形式,从而摆脱社会与政治领域的不确定性与专断,以技术因素驯服政治因素。

  

   在萨维尼看来,“法学只有两个主要部分:私法学与刑法学。国家法是对国家宪制进行的体系化阐述,无论如何也不能被纳入法学范畴,因为它只是以现实存在的国家为基础,而法学则是把国家看做一个行动者。两者相辅相成,但却不属于同一个概念。”[7]正因为如此,萨维尼和他所开创的德国历史法学主要专注于私法规则的提炼和私法体系的建构,萨维尼对整个罗马法的研究实际上仅限于可以科学地处理的罗马私法,对于同样发达的罗马公法,基本上没有涉及,虽然他自己坦言深受孟德斯鸠的影响。这样一种以私法为核心的历史法学研究,实际上是建立在国家与社会二分的思维结构之上的,“在当时具有法政治学的贡献,它使19世纪的市民社会的解放成为可能,因为它用其形式的手段保障了法治国,并因此保障了这一社会反对旧的专制国家的自由空间。当然,这一使命,当在争得了市民的自由之后,提出了市民法律秩序的社会正义问题之时,就终结了。”[8]

  

   萨维尼之后,历史法学迅速实证化和形式化,并最终与立法者联手,参与了德国民法典的创制。民法典颁布之后,私法规则体系建构完毕,历史法学迅速地衰落,让位于法条主义的规范分析,就此,法典而非历史成为法律的第一渊源。萨维尼曾有一论断,即只有在罗马法衰败之时,才出现编撰法典的念头,这个论断似乎同样适用于德国法。与历史法学派衰落相伴随,各种探究法律之目的的学说骤然兴起,利益法学、自由法学等大行其道,形式主义的实证法成为实现社会目的的一种手段,因此它有可能同各种政治体制结合在一起。

  

   德国公法秩序的建构,要到魏玛时期才真正兴盛起来,围绕魏玛共和制和魏玛宪法而展开的国家学和公法学大争论,一波三折,直到二战之后方才砥定成型,[9]建立了现代国家的政法制度,完成德国从传统到现代的整个法律秩序的重构。因此,德国历史法学派留给后人的一个教训就是它对公法问题的漠视,缺乏政治意识和政治成熟,认为形式主义的技术因素能够驯服政治因素。事后看来,无论多么精致科学的市民社会私法规范体系,都不可能完全独立于政法体制而发挥其应有价值的,更不可能以此来抵御政治的专断。


二、民族精神与历史的意义

  

   读者往往习惯于将萨维尼和历史法学派的精神源头归属于德国浪漫派,虽然这与他的罗马法研究看似格格不入,但正如论者所言:“把萨维尼指派给浪漫派完全失去其意义……毋宁是,必须从其自身出发,把他理解成一个在那场德国精神的普遍运动中,独立的、具有万有引力的中心。”[10]也就是说,不能简单地将萨维尼归属于文化上的浪漫派,如果一定要在这场精神运动中定义萨维尼,则萨维尼开创了浪漫派中独特的一脉,这体现在他对民族精神的独特理解上。事实上,萨维尼的著作中并没有直接阐述何为民族精神,对具有类似含义的民族信念、民族意识也是一笔带过,但从他对法律的历史渊源、双重生命以及法学研究的科学使命的论述中,可以合理地推断,萨维尼所谓的民族精神,主要不是神秘莫测、无可名状的文化和历史的生命轨迹,而是在民族历史文化中孕育成长的、且被法学家科学的劳作所提炼出来的那套法律公理和概念—规则体系,以及由此形成的具有普遍联系性的规范体系,亦如法律具有双重生命一样,民族精神也具有双重生命,萨维尼所念兹在兹的民族精神,不是那种原生态的民族精神,而是以具有普遍联系性的规范体系呈现出来的民族精神,如此才能够解释萨维尼的民族精神说和罗马法研究之间看似捍搁实则统一的关系。法律乃是民族精神的展现,但民族精神经由法律展现出来的形象是法律化的民族精神,更确切地说是私法化的民族精神。

  

   萨维尼之所以重视历史,因为在他看来,“任何时代都不是独立地和任意地创造出它的世界,而是在与整个过往的不可分割的联系中做到这一点的。”[11]既没有绝对的终结,也不会有绝对的开始,一切都是在历史的联系中存在和发展的。但这并不意味着过往的法律是至高无上之物,更不意味着历史对当下和未来的永恒主宰,历史的意义毋宁是提供当下与过往的有机关联,在这种相互关联中,我们才能拨开外在现象,把握其内在本质。[12]历史是真正值得敬重的导师,回溯历史,是为了认识当下,从而面向未来。

  

   就此而言,历史对于萨维尼和历史法学派同样具有双重意义:一方面历史只是一份有待处理的素材,是法学的科学研究不得不去处理的最佳材料;另一方面,历史本真地存在着,蕴含着一套有待发掘的充满必然性的规范体系。因此无论是德意志的习惯法,还是古往今来的罗马法,作为历史素材,它们或许大异其趣,但作为历史之本真,它们实则内在一致,因为历史必然展现出人类的某种普遍性的结构。因此,历史法学的科学化劳作旨在“赋予法律素材一种精神-逻辑的形式。这一学术目标必须是一个‘真实的体系’,即法律规范的内在关联,以代替描述‘外在体系’的纯‘素材堆积’”。[13]对于萨维尼的法学方法论而言,这一“精神-逻辑的形式”超越所有外在形式差异,秉具必然性和普遍性。

  

   萨维尼这种独特的民族精神和历史观,与前述作为私法学的历史法学是一脉相承的,在经验层面上,是民族精神和历史造就了法律,但在逻辑层面上,恰恰相反,是法学规定了民族精神和历史。但在这种关系结构中,仍然只是私法的视角,历史地生成和展现的伦理-政法秩序并不在他的民族精神内涵之中,或者说,只能以一种私法的概念-规则体系来间接地展现。[14]萨维尼和历史法学派放弃对公法学的研究,实际上也就放弃了对伦理-政法秩序的历史解释,放弃了民族精神所展现的公法意象,法学视角下的理性重述必然异于文化视角下的浪漫感悟,一种理性的伦理-政法秩序无法在只可意会不可言传的民族精神中得以展现,也无法在精致的概念-规则体系中展现。这里所关涉的依然是历史法学的政治意识和政治成熟问题。

  

现时代中国的法学研究,有些类似于德国历史法学的时代处境,我们今天仍然面临着两份不同的历史素材:一份是无法割舍的中国传统,一份是移植而来的法律规范体系。当然,对于后者,其私法层面追根溯源主要还是源于萨维尼倾注毕生心血的罗马法体系。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:政治宪法学 公众号
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