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杨登峰:行政法定原则及其法定范围

更新时间:2019-07-23 23:23:35
作者: 杨登峰  
“全面法定”则不然,它要求所有的行政都须有法上的规定。这一思想反映在一些国家领导人的讲话和学者的论述中,如2010年8月27日温家宝在全国依法行政工作电视电话会议上讲到:“政府能做什么,不能做什么,要由法律来确定。政府只能行使法律赋予的权力,所有行政行为都要于法有据。”[17]

   行政法学通常按不同标准将行政行为分为侵害行为与给付行为、外部行为与内部行为、行政实体与行政程序、管理行为与组织行为等。如此一来,即便是坚持“部分法定”的思想,仍需追问:行政法定是仅指侵害行为还是包括给付行为,是仅指外部行为还是包括内部行为,是仅指行政实体要素还是包括行政程序要素,是仅指管理行为还是包括组织行为?下文将对这些问题逐一进行研究。与法律保留原则一样,在一定程度与范围,行政法定原则已在我国得到实践,而不只是一种学理倡议。因此,对每一个问题的分析都以考察我国法律实践现状为基础,以使问题更具针对性,而后在理论分析的基础上提出本文的意见。

  

   二、侵害行为应全面纳入法定范围

  

   行政法学所讲的“侵害行为”,并非民法学意义上的“侵害”,不以“不法侵害”为特征,但凡限制或剥夺了人民的某种权利,或者给人民增加义务的行政行为皆属之,又称干预行政、干涉行政或秩序行政。本质上,侵害行为是对人民自由权的限制或剥夺。与自由权之侵害无关的行政现象,如撤销行政许可、行政奖励、行政救助的决定,虽然也会给相对人造成损害,但属于行政救济范畴,不属于侵害行为。

   (一)侵害行为践行法定原则的现状

   我国不少法律文件规定了特定侵害行为法定原则,如《行政处罚法》3条和第9-12条、《税收征收管理法》3条、《行政强制法》4条和第9—10条等的规定。《行政处罚法》和《行政强制法》还特别强调,“其他规范性文件”不得设定行政处罚、行政强制。[18]相关规定可以图表概括如下。

   注:上位法均有权设定下位法可设定的立法事项。

   通过这些立法,行政处罚、行政征收、行政强制这类典型的侵害行为的法定化,可谓铁板钉钉,无可争议。不过,其他侵害行为并无类似规定。例如,《出版管理条例》25条规定:“任何出版物不得含有下列内容:(一)反对宪法确定的基本原则的;……(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”根据这一规定,对于出版权利的限制,不仅可以依据法律、行政法规,还可依据“国家规定”。考察其他领域,于法无据者也不乏其例。2008年山西省政府为减少矿难,建立大型煤矿,要求所有年产量300万吨、单井产量90万吨以下的煤矿在两年内关闭并以省政府制定的价格并入或转让给指定的省属大中型煤矿或符合条件的其他煤矿。其结果,1000多座拥有合法采矿权的煤矿被强行兼并或重组,而兼并重组的依据仅为一些规范性文件。[19]再如,2011年国务院办公厅提出的“限购令”。“限购令”的执行限制了市场主体的经济自由,但“限购令”既不是行政法规也不是部门规章。[20]

   上述情形提出的问题是,除行政处罚、征收、强制等侵害行为之外,其他侵害性行为是否也应纳入行政法定范围,从而使侵害行为法定成为一项普适性原则?

   (二)自由权的消极性及其对行政法定的意义

   回答上述问题之前,基于侵害行为法定与侵害行为法律保留之间的关联性,有必要对“侵害保留”说及其宪法上的人权理论依据加以分析。侵害保留意味着,法律保留限于外部侵害行为,其他行为则被排除在保留范围之外。德国现代行政法学家毛雷尔指出:“在19世纪作为宪政主义的宪法工具发展起来的法律保留,原先限于侵害行为。”[21]

   近代西欧诸国的行政方式,除侵害行为外,给付行为等其他行为虽然“昔非今比”,但并非没有。近代行政法何以将法律保留范围局限于侵害行为,而置其他行为于不顾?其根本原因还在于近代宪法的人权构成和人权观念。近代人权以平等权、人身权和财产权等自由权为基本内容。而“自由权是以否定国家干涉的自由国家、消极国家为基础的、要求国家不作为的请求权”,[22]“是排除国家权力对个人领域的介入,以保障个人自由的意思决定和活动的人权。在这个意义上,自由权也被称为‘不受国家干涉的自由’。”[23]反过来讲,国家要干涉人民的自由,必须有法律上的依据。法律保留以侵害行为为限便顺理成章。其经典表述是1789年法国《人权宣言》第4条:“各人的自然权利的行使,只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”[24]

   由此可见,侵害保留的逻辑基础在于自由权本质上对政府干预行为的否定。对于行政法定原则而言,如果我国宪法上自由权与西方国家宪法上自由权具有共同的性质,则侵害或干预自由权的行政行为,即便不被全部纳入法律保留范围,也应纳入行政法定范围。

   (三)侵害行为的全面法定化

   那么,我国宪法宣示的自由权是否具有同样的属性呢?《宪法》13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第36条规定:“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。”第47条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”可以看出,西方国家宪法所宣示的人身自由、精神自由、财产自由等自由权在我国宪法中都得到了规定,也是“不受侵犯”的。这种不受侵犯性,自然是针对国家公权力的,确认这些自由权的目的也在于排除国家对于个人自由的无端干预或侵犯。我国公民享有的自由权也具有消极性,属于“不受国家干涉的自由”。

   既然我国宪法所宣示的自由权同样属于不受国家干涉的自由,是排除国家权力对个人领域的介入以保障个人意思决定和活动的自由。即便不能将所有的侵害行为纳入法律保留的范围,也应纳入行政法定范围,不论是对人身自由的侵害,还是对经济自由或精神自由的侵害,都不应有所例外。这是行政法定原则的底线。行政实践中存在的大量于法无据的侵害行为,只能算作对行政法定原则的违反,不能算作行政法定原则的例外。

  

   三、给付行为法定范围限于干预性给付

  

   给付行为是与侵害行为相对的行政行为。德国学界所讲的给付行为,一方面指为个人提供特定目的的支持(如社会救助、助学金),另一方面指建设公共设施(如交通企业、养老院、幼儿园、学校、医院等),以保障和改善公民的生活条件。[25]不过,我国行政法学中的给付行为并不限于上述两类。[26]除此类给付外,还包括为管理经济文化、调整经济结构、鼓励科学技术发展等其他目的而采取的给付措施,如各种行政许可、商品出口补贴和退税、农业补贴和免税、文化产业发展基金、产品质量奖励等。这些行政给付都是与生存保障无关的,旨在通过国家干预,达到促进特定事业快速发展的目的。可见,在我国,给付行为可依行为目的分为保障性给付行为与干预性给付行为两大类。[27]

   (一)给付行为大多尚未践行法定原则

   我国现行法明确规定给付行为法定的虽然很少,但不是没有。例如,《行政许可法》4条规定:“实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”第14条、第15条和第17条将行政许可的设定权限制在法律、法规范围内,省级政府规章仅可设定为期一年的临时行政许可,明确规定其他规章和规范性文件不得设定。《税收征收管理法》3条规定,税收的停征、减税、免税、退税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。

   行政许可和税收减免属于干预性给付行为,国家通过行政许可和税收减免对经济、文化秩序加以干预调整。不过,并非所有干预性给付行为都得到类似规定。例如,行政奖励和行政补贴。我国有《行政处罚法》,但无《行政奖励法》;有《税收征收管理法》,但无《行政补贴法》。行政奖励、行政补贴法定的规定便无从谈起。如果进一步考察保障性给付行为,关于保障性给付行为法定原则的规定更是难得一见。在这一领域,虽已制定不少行政法规和地方性法规,但最基本的《社会保障法》尚未制定,《社会保险法》等已制定的法律文件中也鲜见有保障性给付行为法定原则的规定。

   与此相适应,于法无据的给付行为,不论是生存保障性的还是发展干预性的,均已习以为常。例如,2011年10月26日,国务院决定启动农村义务教育学生营养改善计划,每年拨款160多亿元,给680个县市在校学生按每人每天3元的标准提供营养膳食补助。国务院的决定并不是通过行政法规作出的。还如,近年诸多城市对文化产业发展专项资金的发放。除个别城市制定了地方政府规章外,大多省市依据的只是党政部门制定的规范性文件。如杭州市政府依据的是中共杭州市委宣传部和杭州市财政局联合制定的《杭州市文化产业发展专项资金管理办法》,兰州市政府依据的是市委宣传部和市财政局联合制定的《兰州市文化产业发展专项资金管理暂行办法》。

   可见,除了行政许可、税收减免这样一些个案,于法无据的给付行为是我国行政的常态。这种情形提出的问题是,给付行为是否应全部排除在法定范围之外?如果不是,应将哪些纳入法定范围之内?

   (二)重要性理论不足为确定行政法定范围的依据

   战后社会权入宪以及给付行为对国民福祉日益重要的现实,也曾使德国行政法面临是否将给付行为纳入法律保留范围的问题。为此,德国学界提出了重要性理论,并依此将法律保留范围扩及给付行政领域。我国也有学者把这一理论作为界定给付行为法律保留的依据。[28]那么,重要性理论可否作为确定行政法定范围的理论依据呢?

   按照重要性理论,无论何种行政事项,只要具有“重要性”,就应纳入法律保留范围;反之,则应排除在法律保留范围之外。详而言之,最重要的事项应属于议会法律保留,次重要的事项属于可授权的法律保留,不重要的事项则无需法律保留。如果这一理论可以应用,则行政法定范围问题也可迎刃而解。不管什么类型的行政,只要在最重要的和最不重要的之间多划分几个层次,人大法律保留、可授权的法律保留、行政法规保留、地方性法规保留、部门规章和地方政府规章保留的范围就统统敲定。

   但是,重要性理论自提出以来,批评与质疑之声不绝于耳。批评的焦点集中于这一理论缺乏判断重要与否的客观标准。就重要性的划分,德国联邦宪法法院提出了对基本权利的实现具有重要意义[29]或者重要地影响了人民的自由和平等权[30]的标准。但这种标准还是要靠重要概念来解释,属于循环论证。[31]德国有学者认为,重要性理论不过是法院合理化其自由心证所披的一层外衣,重要与否到最后还是由联邦宪法法院说了算。[32]有学者甚至认为,重要与否的划分根本就是死胡同,注定不可能找出区分的客观标准。[33]

必须承认,对重要性理论的上述批评不是没有道理。可以设想,如果行政机关可以依据自己对行政事务的重要性判断,在没有法律明确规定的情形下采取行动或者不采取行动;司法机关可依据自己对行政事务的重要性判断,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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