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邹兵建:社科法学的误会及其风险

——以戴昕教授对刑法学中自杀研究的批评为样本的分析

更新时间:2019-07-18 20:10:32
作者: 邹兵建  

  

   目次

   一、问题的提出

   二、本人自杀问题何以成为刑法学上的问题

   三、法教义学的真身与幻象

   四、对社科法学的审视

  

   摘要  研究本人自杀行为是否违法的问题对解决参与自杀行为是否构成犯罪的问题具有重要的理论意义,因而刑法学者对这个问题的讨论绝非“无谓争论”。为避免法律的适用被偶然因素和专断所左右,法教义学主要采用体系性思考的方法。体系性思考中的“体系”是指以某种哲学立场为基础的,由理念、原则、规则、概念、理论等多种要素按照某种位阶关系组成的,遵循形式逻辑规则同时兼顾实体逻辑的,相对封闭但又有一定包容性的理论体系;不能将其理解成没有任何目的设定的、纯粹由形式逻辑串联起来的、完全封闭的概念体系或规范体系。社科法学的刑事司法研究只包括刑事处罚必要性研究的内容,而不涉及刑事违法性研究的内容。在研究刑事处罚必要性问题时,社科法学虽有一定的优点,但也存在明显的缺点。由于欠缺刑事违法性研究的内容,因此社科法学的刑事司法研究不仅无法回答被评价的行为到底构成何罪、是正犯还是共犯、既遂与否等问题,而且还会将行为的刑事处罚必要性直接等同于其犯罪性,从而公然违反罪刑法定原则。

  

   关键词  自杀行为  参与自杀行为  法教义学  社科法学  刑事处罚必要性  刑事违法性

  

一、问题的提出


   2018年9月,戴昕教授在《法商研究》发表了《“教义学启发式”思维的偏误与纠正——以法学中的“自杀研究”为例》一文(以下简称戴文)。戴文作者立足于社科法学的基本立场,以我国刑法学界对本人自杀行为是否违法问题的讨论为分析样本,对法教义学的思维方法提出了批评。戴文作者的基本思路是:首先,逐一批驳我国刑法学者在讨论本人自杀问题时所形成的“合法说”“违法说”“法外空间说”3种学说,并据此断言刑法学界对这个问题的讨论是一个“无谓争论”,进而将我国刑法学者投入这一“无谓争论”的热情归咎于法教义学思维的误导;其次,运用经济学分析的方法讨论了本人自杀问题和参与自杀问题,并以此佐证,相对于法教义学的规范分析法,经济学分析法具备逻辑说理质量更高、论证的透明度和开放度更高、论证的针对性更强等优势;最后,在前述两部分内容的基础上,主张在规范教义论证面临困难的场合,用社科法学去弥补法教义学的不足,甚至直接用社科法学取代法教义学。

   作为一场关乎法学研究范式的重要争论,我国的法教义学与社科法学之争已持续10余年之久。然而,或许是因为两个阵营学者的学科背景不同——倡导社科法学的大多属于法理学者而支持法教义学的大多属于部门法学者,这场看似热闹的讨论总给人一种隔靴搔痒之感:讨论双方隔空喊话十分卖力,正面交锋却并不多见。这种状况在一定程度上制约了这场讨论所能达到的广度与深度。值得肯定的是,不同于以往常见的站在法教义学的外围对法教义学进行空泛批评的声音,戴文作者深入到法教义学的内部,直接参与了刑法学中的自杀问题的讨论,并以此为试金石,证明社科法学较之于法教义学的范式优势,可谓是与法教义学的短兵相接。这种由具体问题切入、以点带面式的研究方法,最大限度地降低了讨论双方因对关键概念做了不同理解而陷入自说自话的风险,保证了双方的讨论是在同一个语境下、对同一个问题展开的,有助于双方在讨论中厘清认识偏差、增进理论共识。

   不过,笔者在认真拜读戴文后认为,戴文作者无论是对刑法学中的本人自杀问题研究的解读,还是对法教义学本身的理解,都存在一定的误会和偏见。另外,戴文作者对本人自杀问题和参与自杀问题的经济学分析,反过来也为我们分析社科法学的利弊得失提供了绝佳的样本。鉴此,笔者拟对戴文做些回应,一方面澄清戴文作者对法教义学的误会,另一方面尝试以戴文作者对自杀问题的经济学分析为样本,揭示社科法学存在的误会及其风险。

  

二、本人自杀问题何以成为刑法学上的问题


   戴文作者是通过批评刑法学界对本人自杀问题的研究来提出其对法教义学的批评的。戴文作者认为,我国刑法学者对本人自杀行为是否违法问题的讨论是一个“无谓争论”。为了论证这一观点,戴文作者首先对刑法学界在本人自杀问题上提出的3种学说——“合法说”“违法说”以及“法外空间说”——进行了逐一批驳,并据此认为刑法学者为回答“自杀是否违法”而提出的各类教义学说并不成功,进而提出“既然正说、反说、折中说都说不周全,那么化解‘本人自杀问题’这类教义学难题的唯一有效方式,应是确认其缺乏意义并就此放弃纠缠”。尽管戴文作者对“合法说”“违法说”以及“法外空间说”的批评在理论上有很多值得商榷之处,但笔者并不打算就该批评的具体内容展开分析,而是想提醒读者注意其论证逻辑——通过驳斥学界在某个问题上产生的多种观点来证明这个问题本身没有任何意义。这种论证逻辑是否行得通?答案是否定的。否则,由于迄今无人能完整证明“哥德巴赫猜想”,因此按照上述逻辑便只能认为“哥德巴赫猜想”本身是一个无谓的猜想。简言之,对学界在某个问题上产生的诸多观点的评价和对这个问题本身的评价并不是一回事,而戴文作者却错误地将两者混为一谈。不过,仅指出戴文作者在论证逻辑上存在上述缺陷仍不足以从正面回答刑法学中的本人自杀行为是否违法之争是否“无谓争论”。而要回答这个问题,还需要从根源上弄清楚本人自杀行为是否违法何以成为一个刑法学上的问题。

   (一)从本人自杀到参与自杀

   尽管“自杀是否构成犯罪”这个问题在历史上曾经引起过广泛的争论,但在当代社会,在世界各国普遍不处罚自杀行为的制度背景下,自杀行为不构成犯罪早已是各国刑法学界的普遍共识。既然如此,为什么我国刑法学者还要不遗余力地讨论本人自杀问题呢?原因在于,学者们尝试通过讨论本人自杀行为是否违法的问题来解决教唆自杀行为和帮助自杀行为(以下统称“参与自杀行为”)是否构成犯罪的问题。不过,这个回答并没有从根本上解决问题,接下来需要继续追问,为什么为了解决参与自杀行为是否构成犯罪的问题,就需要讨论本人自杀行为是否违法的问题?这才是理解刑法学中本人自杀行为是否违法之争的关键所在。

   与本人自杀行为是否构成犯罪的问题在绝大多数国家会得出一致的否定答案不同,参与自杀行为是否构成犯罪的问题在不同的国家往往会得出不同的答案。例如,出于对自杀者自我决定权的高度尊重,德国刑法没有规定参与自杀罪,并且德国司法判例早在帝国法院时期便确立了教唆、帮助自杀行为不具有可罚性的基本原则。尽管德国刑法的这一立场因其在2015年增设业务性促进自杀罪而有所改变,但可以肯定的是,普通个人对与其关系密切的自杀者进行非业务性的教唆或者帮助行为,在德国无论如何都不会构成犯罪。与此不同的是,在家长主义价值观念的影响下,日本刑法规定,教唆或者帮助他人自杀构成参与自杀罪,处6个月以上7年以下惩役或者禁锢。在这种规范背景下,教唆或者帮助自杀的行为构成犯罪当无疑问。而我国刑法对参与自杀行为的态度则较为微妙:一方面,与日本、英国等国家的刑法不同,我国刑法没有明确规定参与自杀罪;另一方面,与德国社会在价值取向上近乎一边倒地维护公民个人的自我决定权不同,我国社会在价值观念上倾向于在公民个人的自我决定权与家长主义之间取得某种平衡,因而没有彻底排除参与自杀行为构成犯罪的可能性。在我国当前的规范语境和社会背景下,参与自杀行为是否构成犯罪,的确是一个值得认真讨论的问题。

   在刑法教义学中,讨论参与自杀行为是否构成犯罪需要回答两个问题:第一个问题是参与自杀行为的刑事处罚必要性问题,即参与自杀行为是否具有足够的法益侵害性(社会危害性),以至于值得动用刑罚这种严厉的手段去对其加以惩罚和干预?对这个问题,我国大多数学者持肯定立场,但也有少数学者持否定立场。如果在这个问题上得出了否定的结论,那么无须做其他任何讨论就足以否定参与自杀行为构成犯罪。而如果在这个问题上得出了肯定的结论,那么需要接着思考参与自杀行为的刑事违法性问题,即考虑到1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)并没有规定参与自杀罪,与参与自杀行为关系最为密切的罪名无疑是1997年《刑法》第232条规定的故意杀人罪。那么,能否将参与自杀的行为评价为故意杀人罪?对这个问题,我国刑法学界目前还存在激烈的争论。

   (二)参与自杀行为是否构成犯罪的论证思路

   对持“参与自杀行为有罪论”者而言,论证的重点和难点在于参与自杀行为的刑事违法性问题。为了论证参与自杀行为构成故意杀人罪,有两种思路可供选择:其一,将参与自杀行为直接解释成故意杀人罪的实行行为(正犯行为);其二,将参与自杀行为解释成故意杀人罪的共犯行为。其中,第一种思路曾在我国刑法学界占据支配性地位。这种论证思路对我国的司法实务部门也产生了深远的影响。显然,在这种论证思路中,论者只需要直接讨论教唆、帮助自杀行为本身即可,而无须前置性地讨论本人自杀行为是否违法的问题。不过,在理论逻辑上,这种论证思路很难行得通。理论界普遍认为,故意杀人罪的实行行为包含致人死亡的高度且紧迫的危险。由经验事实可知,教唆、帮助自杀的行为只有通过被教唆者、被帮助者的自杀行为才能实现致人死亡的结果。而被教唆者、被帮助者是否自杀,归根结底只取决于其自身的意志,而不取决于其是否受到他人的教唆或帮助。所以,与其他典型的故意杀人行为给被害人造成的高度且紧迫的危险相比,教唆、帮助自杀行为给自杀者造成的危险要小得多、缓和得多,两者根本无法相提并论。因此,教唆、帮助自杀行为无法成为故意杀人罪的实行行为(正犯行为)。仅因为教唆、帮助自杀行为与自杀者的死亡结果之间具有因果关系就认为其构成故意杀人罪的观点,在无形中降低了故意杀人罪在实行行为上的门槛,从而将故意杀人罪变相地理解成“故意致人死亡罪”。

   随着理论研究的不断深入,持“参与自杀行为有罪论”者逐渐意识到第一种论证思路难以成立,便转而选择第二种论证思路,即论证教唆、帮助自杀行为构成故意杀人罪的教唆犯或帮助犯。这种论证思路涉及共犯的处罚根据问题。关于共犯的处罚根据,学界主要有“责任共犯论”“违法共犯论”“因果共犯论”3种理论。其中,“因果共犯论”又可以进一步分为“纯粹的惹起说”“修正的惹起说”和“混合的惹起说”3种具体学说。在这些学说中,仅“纯粹的惹起说”认为共犯的可罚性可以完全独立于正犯的违法性。也就是说,唯有采用“纯粹的惹起说”,持“参与自杀行为有罪论”者才无须论证本人自杀行为属于违法。然而,由于存在过分扩大共犯处罚范围的弊端,因此“纯粹的惹起说”目前在学界已鲜有支持者。也正因如此,在第二种论证思路中,本人自杀行为违法构成“参与自杀行为有罪论”的一个前提性命题。

对持“参与自杀行为无罪论”者而言,为了论证己方的观点,有两种思路可供选择:其一,在实质层面直接否认参与自杀行为的法益侵害性(社会危害性);其二,在实质层面承认参与自杀行为具有法益侵害性,但在形式层面否认其具有故意杀人罪的构成要件该当性。如果选择第一种论证思路,那么鉴于参与自杀行为与本人自杀行为在经验事实层面具有紧密的依从关系,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《法商研究》2019年第4期
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