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杨代雄:抵押合同作为负担行为的双重效果

更新时间:2019-07-18 01:13:20
作者: 杨代雄  

   摘 要:未经抵押登记的不动产抵押合同不能依法律行为转换理论转换为连带责任保证合同。虽未办理抵押登记,但抵押合同作为负担行为已经发生效力。该合同具备双重效果。一方面,债权人有权请求抵押人办理抵押登记,借此设立抵押权。另一方面,主债务届期未受清偿时,债权人有权请求抵押人以抵押物变价所得价款清偿主债务。此项请求权并非担保物权,仅为相对性担保权,不得对抗第三人。包含此项请求权的抵押合同可被作成赋予强制执行效力的公证债权文书。

   关键词:抵押合同;抵押权;担保物权;负担行为;公证债权文书

  

   一、问题的提出

  

   在最高人民法院“(2015)民申字第2354号”再审民事裁定所涉案例中,步某向新疆石河子农村合 作银行借款25万元,用刘某的31936号房产作为抵押物,办理了抵押登记。此后,步某归还了25万元 借款,但一直未注销抵押登记。一个月后,石河子农村合作银行与步某又签订了借款20万元的《借款 合同》,借款期限6个月。合同约定:刘某以其31936号房产作为步某借款的抵押物,为减少刘某的抵 押登记费用,石河子农村合作银行同意刘某继续以31936号房产抵押担保、不解除该房产原有抵押登 记。[1]后因步某逾期未清偿借款债务,石河子农村合作银行诉请刘某履行担保责任。一、二审民事 判决均认定刘某与石河子农村合作银行之间的抵押合同有效,刘某应依抵押合同对步某的借款债务承 担担保责任。[2]最高人民法院再审裁定驳回刘某的再审申请。[3]

   上述案例(以下简称“石河子农合银行案”)涉及的核心问题是:未经抵押登记的抵押合同是否生 效?是否发生担保责任?发生何种担保责任?自《担保法》实施以来,该问题在司法实践中逐渐成为 一个棘手的难题。大体上可以分为两个阶段:《物权法》实施之前与实施之后。在第一个阶段,争论 的焦点是未经抵押登记的抵押合同是否有效。[4]之所以如此,是因为依据《担保法》第41条之规定 ,以不动产、交通工具、企业设备抵押的,抵押合同自办理抵押登记时生效。由此产生疑问,该条所 谓的抵押合同究竟是处分行为还是负担行为。如果仅指处分行为,则未经抵押登记的抵押合同尚有可 能发生负担行为的效力。反之,如果指负担行为,则未经抵押登记的抵押合同不发生任何效力。在第 二个阶段,未经抵押登记的抵押合同之有效性已经不成问题,因为按照《物权法》第187条规定,抵 押登记仅为不动产抵押权的设立要件,并非抵押合同的生效要件。此外,按照《物权法》第15条规定 ,物权变动效果与合同效力区分处理,未办理物权登记,不影响合同效力。这表明,未经抵押登记的 不动产抵押合同可以发生效力。至于动产抵押,《物权法》第188条尚且未以登记作为抵押权设立要 件,则登记对于抵押合同的效力自然毫无意义。因此,《物权法》实施之后,凡是适用《物权法》的 案件,需要探究的问题仅限于未经抵押登记的不动产抵押合同可否产生某种担保责任。

   “石河子农合银行案”的诉讼虽然发生于《物权法》实施之后,但抵押合同订立于《物权法》实 施之前,所以法院仍然适用《担保法》第41条。一、二审法院均忽视先前办理抵押登记的抵押合同与 系争抵押合同不具有同一性这一重要事实,认定系争抵押合同已因登记而生效并且发生担保责任,显 然存在错误。最高人民法院的再审裁定认为:依据《担保法》第41条规定,房屋抵押合同自登记之日 起生效。刘某与农合银行之间关于先前的贷款还清后不办理注销登记,抵押房产继续为20万元贷款提 供担保的约定不能发生双方所希望的法律后果,案涉抵押合同属于未履行登记手续的抵押合同,其法 律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵,除可以通过补办登记手续加以补正使其发生法律效 力外,还可以通过解释上的转换这一方式,将其转换为有效的担保行为。如果农合银行和刘某在案涉 20万元借款合同和担保合同签订之时,就知道这种以在先的抵押登记担保在后发生的另一笔债权并不 能产生法律效力,在不办理登记以节约抵押登记费用的情况下,双方会选择由刘某提供保证这一合法 有效的担保方式,以保证贷款合同的顺利履行。因此,根据本案的实际情况,应将案涉20万元的抵押 担保合同转换为连带责任保证合同。尽管一、二审判决的论理逻辑并不正确,但其关于刘某应当对上 述贷款及利息承担担保责任的处理结果并无不当。

   此种处理方式虽然在个案中未产生不合理结果,但在方法上是否妥当,则不无疑问。所谓法律行 为转换(Umdeutung, Konversion)是指一项无效法律行为符合另一项有效法律行为的要件,使之发生 后者之效力。[5]法律行为转换最关键的前提有二。一是系争法律行为本应无效。此处所谓无效既包 括狭义无效,比如法律行为违反禁止性法律规定或欠缺法定形式,也包括法律行为被撤销或者变成确 定无效,但不包括可撤销而尚未被撤销的法律行为以及尚处于效力待定状态的法律行为。[6]因为法 律行为转换旨在使法律行为“起死回生”,可撤销与效力待定法律行为尚未“死亡”,自然无需“回 生”。二是替代行为(Ersatzgesch?ft)在效果上不能超越无效法律行为拟发生之效果,毋宁前者的效 果应当弱于后者的效果。就未经抵押登记的抵押合同而言,如果适用《担保法》第41条,抵押合同充 其量应认定为未生效(效力待定)而不是确定无效,[7]因为一旦将来办理了抵押登记,该抵押合同仍 然可以生效。从这个角度看,未经抵押登记的抵押合同不适用法律行为转换。另一方面,退一步讲, 即便未经抵押登记的抵押合同确定无效,也不宜将其转换为连带责任保证合同。保证是人保,保证人 以全部财产为责任财产,承担无限责任,债务人不履行债务的,债权人可以对保证人的任何财产(涉 及生存保障的财产除外)予以强制执行。与此不同,抵押是物保,抵押人仅以某一特定财产为责任财 产,承担有限责任,如果此项财产因不可归责于抵押人的事由灭失或贬值,导致债权无法完全实现, 抵押人无须以其他财产予以补充清偿主债务。[8]相较之下,绝不能说保证责任轻于抵押责任。保证 合同不适合作为抵押合同的替代行为,将未经抵押登记的抵押合同转换为保证合同欠缺正当性。“石 河子农合银行案”再审裁定认识到抵押责任有限性与保证责任无限性的区别,但考虑到系争抵押物的 价值超过主债务本息数额,又认为使抵押人承担保证责任并未加重其责任。事实上,责任之轻重不仅 取决于担保的数额,毋宁还涉及责任所拘束的财产范围。即便被转换为保证人的抵押人须清偿的债务 数额未超出抵押物价值,也不能据此认定其责任未加重,因为依据抵押合同,其可被强制执行的财产 仅限于约定的抵押物,而依据保证合同,其可被强制执行的财产则是其任何财产。况且,抵押人不承 担抵押物意外灭失或贬值的风险,而保证人则不得因某项财产灭失或贬值而免责。将抵押合同转换为 保证合同,导致此后的风险由本为抵押人的保证人承担,不可谓其责任未被加重。[9]

   在“石河子农合银行案”中,如果想让抵押人承担担保责任,应该寻求比法律行为转换更为妥当 的方法。比如,将《担保法》第41条中的抵押合同解释为处分行为,如此,则作为负担行为的抵押合 同不以办理抵押登记为生效要件,毋宁自合同成立时即发生效力。《物权法》实施之后,《担保法》 第41条的意义仅限于解决“历史遗留问题”。更多案件应该依据《物权法》第187条结合第15条处理 。[10]据此,抵押合同即便未办理抵押登记,仍然发生效力。至于该生效的抵押合同产生何种类型的 担保责任,下文将予以深入探究。

  

   二、基于抵押合同的抵押权设立请求权

  

   (一)抵押权设立请求权的理论基础

   按照负担行为与处分行为区分理论,抵押合同可以分为负担行为意义上的抵押合同与处分行为意 义上的抵押合同。处分行为意义上的抵押合同直接以设立作为物权的抵押权为内容,负担行为意义上 的抵押合同则仅使抵押人负担给付义务,与抵押权的设立并无直接关联性。尽管我国民法并未明文规 定负担行为与处分行为的区分,[11]但不等于说不需要作这种区分。负担行为与处分行为的区分与其 说是一个立法问题,不如说是一个解释问题或理论选择问题。即便是分离原则的发源地《德国民法典 》也并无某一个条文专门规定区分负担行为与处分行为。所谓的物权行为只是学者们基于萨维尼的物 权行为理论对《德国民法典》第873条中关于权利变动之合意进行解释得出的概念而已。关键的并非 立法上是否有明文规定,而是在解决实践问题时是否需要区分负担行为与处分行为。至少在无权处分 情形中,负担行为与处分行为区分的必要性毋庸置疑,否则,买卖合同的效力将因为出卖人欠缺处分 权而遭受否定,导致买受人无从寻求合同上的救济。为了避免这种不公平结果,最高人民法院《买卖 合同司法解释》第3条规定买卖合同效力不受处分权欠缺之影响,实际上已经承认了负担行为的独立 性。需要努力的事情是将负担行为与处分行为的区分推广于财产性法律行为的其他领域。

   就抵押合同而言,这种区分在我国现行民法中并非无迹可寻。《物权法》第188条规定动产抵押 权自抵押合同生效时设立,抵押人既未交付动产,也未办理抵押登记,如何产生抵押权?如果此处抵 押合同仅仅是负担行为意义上的合同,只能产生以特定给付为客体的债权债务关系,断然不会产生作 为物权的抵押权。能直接导致抵押权设立这一物权变动效果的必然是另一种意义上的合同,即处分行 为意义上的合同或者说物权合同。既然《物权法》第188条中的抵押合同应解释为处分行为或者包含 处分行为的合同,那就表明从解释论视角看《物权法》已经承认在负担行为之外还存在另一种法律行 为,即处分行为。负担行为与处分行为的区分在我国具有实证法基础。

   实践中引发争议的是未经抵押登记的不动产抵押合同。该合同虽然不像动产抵押合同那样导致抵 押权设立,但可以作为负担行为发生某种法律效果。一般认为,不动产抵押合同使抵押人负担一项给 付义务:通过办理抵押登记给债权人设立一项抵押权。[12]反过来说,债权人基于抵押合同对抵押人 享有抵押权设立请求权。原则上,抵押合同自成立时生效。此后,债权人随时都有权请求抵押人通过 登记为其设立抵押权。如果抵押合同已经明确约定抵押人应在一定期限内办理抵押登记,则债权人无 需催告抵押人履行办理登记义务,抵押人应主动在期限届满前去办理登记。对于不动产登记,我国采 用共同申请主义,[13]需要由抵押人与债权人共同向不动产登记机关申请登记。因此,为了履行办理 登记义务,抵押人必须向债权人提议申请登记。在债法原理上,抵押人此举构成给付的提出。所谓给 付的提出是指债务人做了自己为履行债务所必须做的所有事情,剩下的事情就是由债权人受领给付。 [14]就抵押合同而言,债权人受领给付就是协助抵押人共同向登记机关提出登记申请。如果债权人未 及时协助,即构成受领迟延,债权人须自己承担不利后果。

   有疑问的是,如果抵押合同未明确约定抵押人应在一定期限内办理抵押登记,则究竟应由债权人 催告抵押人履行该义务抑或应由抵押人在合理期间内主动提议与债权人共同申请抵押登记。这涉及抵 押人是否构成违约的认定。实践中,有判例认为,办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人承担,抵 押人未提交相关证据证明其履行了此项义务,故未及时办理抵押登记手续,导致抵押权未有效设立的 责任在抵押人,抵押人应承担损害赔偿责任。[15]有判例认为,办理抵押登记手续的主要义务应由抵 押人承担,但债权人也有催促和协助义务,如果抵押人未主动履行义务,债权人也未予以催促,则双 方应按照一定比例分担责任。[16]这种观点值得商榷。

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本文责编:陈冬冬
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