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王荣国:论澳门行政法规的司法审查——以个案研究为视角

更新时间:2019-07-10 23:47:02
作者: 王荣国  
[30]另一方面是指判决中使用他国或地区的比较法资料,又或本地区的法制史资料,进行宏大的铺陈叙事,以论证某法律理念。[31]学者中间亦会进行这类论证,如提出行政法规的性质是执行立法会通过的法律而作的补充法规,须以法律为依据,不能创设新的权利义务规范,只能在立法机关制定的法律框架内行使权力,否则架空了立法会的本身职能,且不能解释回归后特区依照《基本法》建立起来的新型立法体制,等等。[32]

   这一论述方式的局限在于规范性不足。在法律观点的上述论证层面,规范性强调的是需有法律规范上的依据。[33]例如,对第一次判决,有学者指出判决未指出大前提源于何处,其看似普世的法律学说,实则为来自德国并为台湾等地区所继受的典型公法学说。[34]这位学者一语中的,也将法律政策学论证思路的软肋暴露出来。第二次判决虽借助葡萄牙、法国、中国内地等地区的法律规定来论证其看法,但仍然回避不了一个疑问:法律依据是什么?

   一定程度上,第二次判决涉及了法律依据这一问题,只不过是认为《基本法》中没有任何条文规定哪些属法律的事项,哪些属于行政法规的事项,也没有任何总体性规范去确定立法会保留的立法职权或行政长官保留的规范职权。[35]随后,其认为不能从《基本法》任何规定中可得出行政法规不能设定针对个人的义务或限制的结论,只要有关事项并非保留予立法会法律,就不能阻止行政法规可以设定针对个人的义务或施加限制。[36]这一论断在第三次判决中遇到不同意见:即使《基本法》没有明文规定,也不代表行政法规能设定针对个人的义务或限制。[37]至此,法律政策学论证思路的功能发挥殆尽,法律理念上亦无法达成共识。有必要指出,这样的局面本身不是这一论证思路的检验标准。实际上,即使就该法律理念达成共识,亦属此论证思路。该思路的检验标准是上述论述方式,尤其体现为在政治或法律理念的层面上而非在规则操作层面上讨论。

   (二) 法律解释学的论证思路及其新尝试

   1.   后两次判决中法律解释学论证思路与不足之处

   后两次判决表现为法律解释学的论证思路。具体而言,第三次判决从第17/2004号行政法规第4条第2款所指的“逗留”一词切入,并将该词解释为有关人士“在澳工作的具体天数”,而对逗留事宜须以其他法律与法规为依据。第四次判决与前者结论不同,但操作基本相同。然而,两项判决的解释在文义上有些欠妥,因为“逗留”一词在文义上难以解释为“工作天数”。尽管如此,两者均以比较特定的法律词语为论证的初始和依归,并采用法律而非政治或历史性的表述,从而具有法律解释学的特征。

   这一论证思路的转变原因是值得探讨的。如前所述,第二次判决认为所涉法规合法并令重审,而第三次判决虽不接受前者论断但需基于前者结论作出裁判。如此而来,通过对“逗留”一词采较为灵活的解释似乎是两全的选择。就第四次判决而言,或许是受第三次判决的影响,更或许是受当时立法形势所影响,没有维持第二次判决的论断,而是延续了与第三次判决相同的论证思路。当时的立法形势指的是本案首次判决后,特区政府与立法会就开始考虑就行政法规的权限范围等问题作出立法层面的规定。[38]这一立法上的跟进应该会对法院的预期产生影响。是否有必要维持第二次判决的论断,抑或等待立法结果明晰后再行裁判,应该是当时摆在终审法院面前的一个问题。

   对这一转变原因的探讨,也意在说明后两次判决虽显为法律解释性论证思路,但实际上是非自觉的,是受相关因素的影响而迂回作出的。这一迂回一方面在解释上存在欠妥之处,一方面仍没有真正解决所涉问题,同年7月份中级法院第280/2005号行政诉讼案中再次提出同一行政法规的合法性问题。如此而来,我们似乎仍需回到行政法规的合法性问题本身,并尝试沿用后两次判决的法律解释学论证思路来看是否能有其他发现。

   2.   法律解释学论证思路的新尝试

   首先,按照澳门行政诉讼方面的规定,对法规附带性审理针对的须是导致具体行政行为存有瑕疵的有关规定,[39]因此我们将问题界定为“第17/2004号行政法规第4条规定澳门以外的雇员为提供技术服务而逗留的最长期限为每六个月内连续或间断四十五日,是否合法”,而不考虑与行政行为无关的诸如罚款等其他条文。案中丹麦工程师来澳提供技术服务,首先会涉及澳门劳工方面的法律规定。[40]其中,《基本法》第115条第1款规定,“澳门特别行政区根据经济发展的情况,自行制定劳工政策,完善劳工法律。”该条款的语法结构为“澳门特别行政区+制定劳工政策,+完善劳工法律”。那么,“劳工政策”与“劳工法律”是什么关系?

   一方面,《基本法》第50条第4项规定:“……行政长官行使下列职权:(四)决定政府政策。”第64条第1项规定,“……政府行使下列职权:(一)制定并执行政策”。两项规定的词眼是“政策”。以行政长官为首的特区政府的主要职能是社会管理,为此制定和执行政策是地区政府的首要权力,而所谓政策就是引导和规划社会做什么、怎么做,政府提供何种条件鼓励或限制某种行为。[41]另一方面,《基本法》第71条第1项规定“……立法会行使下列职权:(一)依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律”。第65条前半部分规定为“……政府必须遵守法律”。这里的词眼是“法律”。 政府因管理社会事务的需要而制定与执行政策,自然也须依法进行。结合前后两方面共四项条文的内容,可知“政策”与“法律”的关系是,特区政府“制定政策”,立法会“制定法律”,“政策须遵守法律”。

   澳门《基本法》第107条是说明上述判断的一个例子:“澳门特别行政区的货币金融制度由法律规定。澳门特别行政区政府自行制定货币金融政策,保障金融市场和各种金融机构的经营自由,并依法进行管理和监督。”再如第130条规定:“澳门特别行政区政府在原有社会福利制度的基础上,根据经济条件和社会需要自行制定有关社会福利的发展和改进的政策。”两个条文前面部分的“货币金融制度”/“社会福利制度”属法律权限范围;后面部分的“货币金融政策”/“有关社会福利的发展和改进的政策”属政策权限范围,两者关系是政策须遵守法律。讨论至此,我们将问题进一步限定为:本案所涉行政法规第4条就提供技术服务的国外劳工订定逗留期限是否属于政府政策?如是,是否遵守了法律?

   翻阅澳门法律,我们看到第4/98/M号法律《就业政策及劳工权利纲要法》对澳门就业政策及劳工权利有一个总的指导,而政府第12/GM/88号批示与第49/GM/88号批示对劳工输入的程序与条件作出了规定。[42]其中,第12/GM/88号批示第9部分第f项就输入外地劳动力的程序步骤规定“澳门保安部队指挥官以批示命令有关实体向其提交将聘用的外地劳工名单,并在其后就劳工进入本地区及在本地区逗留的事宜作出决定”。 [43]可以看到,本案中所涉行政法规第4条为有关国外劳工订定逗留期限与上述f项在内容上有很强的一致性,与澳门回归前与回归后政府一直强调的管控劳工政策相一致,亦与第4/98/M号法律相一致。

   以上论证可能有些粗略,诸如未涉及程序法上的有关事宜,又或论证过程本身存在不周严之处。但是,有必要指出,其仅侧重为解读本案提供一个法律解释学论证思路的新尝试。这一尝试是有意义的,其一,对于诸如本案等涉及法律或政治理念的复杂重大案件,采用法律解释学的进路有助于避免无根据的理论空谈,避免落入缺乏现实基础的抽象原则辩论之中。其二,法律解释学本身所要求的解释技艺,有助于对整个澳门法律体系,尤其是对《基本法》进行全面充分的理解,将社会变迁导致的新要求纳入法律制度框架中, 从而消弭法律文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张。[44]这对于法学人虽是智识上的挑战,但这才是法律智慧与逻辑的真正魅力。

  

   四、  立法法出台及其评价

  

   这类案件在澳门法律界引起广泛争议,尤其是法院间的不同认识[45],推动特区政府很快组成专家小组以拟定法案,而立法会最终于2009年7月表决通过“立法法”,就行政法规权限范围等事宜出台具体规定。该法律在用词与表述上受到了本案四次判决的影响,其中诸如“独立行政法规”、“补充性行政法规”、“法律优先”等用词正式成为该法律的专门术语。应当说,该法律在厘清法规权限关系方面作出了巨大努力,但是,如同任何其他法律一样,需经解释才能适用于案件,而这一实践本身会检验法律的效果如何。例如,该法律第10条规定“在本法生效前已公布的行政法规,即使未符合本法订定的制度者,在新的法规对其作出修改、暂停实施或废止前,有关行政法规继续生效。”该条意在减轻当时司法争议对政府大量行政法规的冲击,从而能够给政府一定的缓冲期去修改完善。但是,该条并未完全发挥上述作用,司法实践中仍然大量出现本法生效前已公布的行政法规被相继宣告违法无效的案件。[46]在这些案件中,上述条文往往让位于其他规范而被排除适用。例如,在中级法院2014年6月12日第733/2011号案件中,以行政罚款事实发生在该法律之前为由,基于《澳门刑法典》第1条第1款的“罪刑法定原则”而排除适用该条文。最重要的是,这些案件中各方所关注之普遍性问题、所采用之论证思路等方面几乎是本案的复制,且判决中不乏存在的落败票声明均在说明着本案所涉争议仍在影响着对相关问题的看法。

   那么,案件事实等因素完全在该法之后出现的案件如何呢?笔者未搜索到相关案例。这一“无讼”现象,一部分原因应该与上述立法法的作用有关。以之前引起大量争议的罚款案件为例,该法律在规定行政法规可规定罚款事项之后,必然会降低起诉者的获胜期望而减少案件数量。还有,该法律要求法规在形式上应在引言部分视情况列明所依据的法律,这应该会有助于证明法律的“合法性”而减少法官对法规不合法的质疑。[47]例如,本案所涉法规引言为“行政长官根据《澳门特别行政区基本法》第五十条(五)项,经征询行政会的意见,制定本行政法规。”对此,第一次判决中三位法官在判断该法规是否有法律依据产生分歧,而认定无法律依据的意见最终获胜。[48]该法律之后的行政法规则往往在“第五十条(五)项”紧接所依据的相应法律,如第1/2013号行政法规在其后增加“及第13/2012号法律《司法援助的一般制度》第四条第二款的规定”,以示明“依法而制定”。最后,一部分原因也应该与政府修改完善相关行政法规有关。如果说第二项手段是增加行政法规的合法性外显,则最后一项手段是减少其违法性的外显,一正一反,应该会大大降低司法者对法规合法与否的怀疑。

   但是,这并非意味着该法律已绝对为行政法规司法审查提供明确标准而彻底解决相关争议。首先,立法法仍需经解释而被适用,而解释本身仍有可能存有分歧。举例而言,2012年10月议员在立法会会议上对政府采用行政法规来规范处罚等事项做法提出异议。[49]尽管立法法第6条与第7条分别就法律与行政法规的“处罚”权限有所规定,即由法律订定行政违法行为的一般制度、有关程序及处罚,由独立行政法规规定行政违法行为及其不超过五十万元的罚款,但是“处罚”与“罚款”的关系为何,区分界限在何处等问题并非是明确的,这可能为未来的司法争议埋下伏笔。

其次,在解释立法法条文时,亦有可能涉及其与《基本法》条文的协调问题。例如,该法律第5条规定立法会有权就澳门自治范围内的任何事宜制定、修改、暂停实施和废除法律。而《基本法》中规定特区政府可“自行”制定某些制度的地方有九处,包括“经中央人民政府具体授权可自行制定民用航空的各项管理制度”,“自行确定专业制度”,等等。[50]如此而来,可能会有疑问,即该法律在法律与行政法规的权限划分上是否与《基本法》完全契合?(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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