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郑毅:“谨慎放权”意图与设区的市地方性法规制定权实施

——基于《宪法》第100条第2款的考察

更新时间:2019-07-08 23:40:21
作者: 郑毅  
与设区的市地方性法规制定权的良好实施具有密切关系。例如, 作为宪法原则的“不抵触”“报批准”的规范内涵为何?当《立法法》的控权机制未达预期效果时, 应如何启动《宪法》第100条第2款以划定最终的规制底线?新设立的宪法和法律委员会如何对设区的市地方性法规开展具体的审查?合宪性审查与合法性审查又应如何衔接?凡此种种, 均需在理论上予以清晰阐释。

   总之, 四年来的实践显示, 《立法法》对“谨慎放权”意图的贯彻独力难支, 故适时引入合宪性审查的保障机制势在必行。

  

   三、《宪法》第100条第2款:迈向放权与控权的制度均衡

  

   《立法法》修改以来, 设区的市地方性法规制定权的实施总体情况较为平稳, 其本身也已深度融入中国特色社会主义法治体系的建设历程并成为其中具有标志性的制度改革样本。而2018年《宪法》第100条第2款的增设更是进一步将原本局限在纯粹法律层面的制度控制机制直接送入了宪法审查的大门。故对设区的市地方性法规制定权实施机制的探讨, 在修宪前后就呈现出不同的侧重:修宪前重在新规范的诠释和控权效果评价, 修宪后则必须从更高的立意将制度改革、法律实施和宪法实施进行深度融合。第一, 就宏观背景而言, 如今的政策基础、时代背景、顶层设计和重点趋势都与1982年《宪法》刚刚确立时存在较大差异, 尤其是2018年修宪“党的领导”重入正文对放权与控权的均衡所产生的制度影响更亟待厘清。第二, 从宪法文本而言, 根本法层面的控权无非集中体现为“报批准”和“不抵触”两项最基本的要求, 对其内涵的精准把握和相应制度的科学构建也就成为问题的关键。第三, 与《宪法》第100条第2款同时进入宪法文本的“宪法和法律委员会”承担了对新时代推动宪法实施的丰富期待, 其与《宪法》第100条第2款间的体系解释逻辑对设区的市地方性法规制定权的科学实践意义重大。

   (一) 宏观背景:作为“谨慎放权”实现机制的“党的领导”

   2014年党的十八届四中全会针对党的领导与社会主义法治的本质特征作了深入阐发:“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征, 是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面, 是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。坚持党的领导, 是社会主义法治的根本要求, 是党和国家的根本所在、命脉所在, 是全国各族人民的利益所系、幸福所系, 是全面推进依法治国的题中应有之义。党的领导和社会主义法治是一致的, 社会主义法治必须坚持党的领导, 党的领导必须依靠社会主义法治。只有在党的领导下依法治国、厉行法治, 人民当家作主才能充分实现, 国家和社会生活法治化才能有序推进。”2017年党的十九大更是言简意赅地强调:“必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面。”

   “党的领导”在《宪法》文本中具体体现为两类规范。一方面, 《宪法》序言对于党的领导问题分成三个阶段表述:一是第五段革命时期党的领导, 二是第六段新中国成立以来党的领导, 三是第七段未来党的继续领导。这实际上全面确立了中国共产党在全时间维度统一领导中国各方面事业的核心地位。19另一方面, 2018年修宪将“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”加入第1条第2款, 全国人大常委会法工委主任沈春耀将这一修改的意义归纳为凸显中国共产党的领导的根本性、全面性和时代性。20“党的领导”最终在现行《宪法》文本中实现了序言和总纲的“双重确认”。

   在设区的市地方性法规制定权的实施尤其是控制过程中, “党的领导”显然具有独到的实践价值———鉴于《立法法》对设区的市地方性法规制定权的控制机制颇显单薄, 可通过引入执政党的外部积极效用予以补足。《立法法》第3条将“坚持中国共产党的领导”作为我国立法基本原则之一的规定即成为前述关联逻辑成立的核心规范依据。党对地方立法的领导作用一般体现为立法规划、年度立法计划经党委同意、批准, 以及重大立法项目的进展情况以及前评估、后评估的情况和结论均要及时向党委汇报。21虽然这里的党委仅指设区的市的地方党委, 但鉴于中国共产党内部严格的科层领导机制, 设区的市党委在领导本市立法的时候亦应全面贯彻上级党委的意志。由此, 对设区的市地方性法规的制定权的控制就自然被耦合进上下级党委间的纵向关系体系中。根据《中国共产党章程》第15条, 诸如“要征求下级组织的意见”“要保证下级组织能够正常行使他们的职权”“凡属应由下级组织处理的问题如无特殊情况上级领导机关不要干预”“下级组织如果认为上级组织的决定不符合本地区本部门的实际情况可以请求改变”以及“向再上一级组织报告”等规定中蕴含了充分的“放权”意图, 而“党的下级组织必须坚决执行上级组织的决定”等则显然体现了控权的立场。可见, 党的内部领导体制与设区的市地方性法规制定权的控制目标在“谨慎放权”层面存在高度一致, 成为机制耦合的现实基础。

   (二) 制度核心之一:“不抵触”的理论意涵及其规范适用

   “不抵触”是《宪法》第100条第2款为设区的市地方性法规制定权设置的唯一实体性控制机制, 也是《宪法》第100条第2款同《立法法》第72条的“最大公约数”之一。但对于“不抵触”的内涵却尚未达成共识。有学者将其分为三个层次:一是法条不抵触, 即不得同宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相抵触;二是法意不抵触, 即不得同宪法、法律、行政法规的立法精神、基本原则相抵触;三是法权不抵触, 即不能超越宪法、法律授予地方人大及其常委会或政府的立法权限。22目前全国人大常委会也尚未就该问题作出权威解释, 规范性文件对“抵触”的界定以《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 (法[2004]第96号) 为代表, 其中共详细列举了十一种情形。

   笔者认为可从四个方面综合把握“不抵触”的规范内涵。第一, 关于性质。既包括最高院《纪要》中的“改变上位法已规定的违法行为的性质”, 也包括对上位法的立法原旨、立法目的、基本原则和一般原则等抽象规范的遵守, 还包括对中国特色社会主义法治体系内部一致性的根本维护。23这近似于学者所谓的“法意不抵触”。第二, 关于范围。主要体现在权利、义务、职权、责任等基本实体性要素上。对权利主体而言, 设区的市地方性法规将上位法规定的权利缩小或义务扩大均属“抵触”;而权力主体则相反, 即设区的市地方性法规将上位法规定的职权扩大或职责缩小均属“抵触”。至于设区的市地方性法规变动上位法规定的程序的情形, 仍应以该变动对实体的影响为判断基准, 即当相关变动将导致上位法规定的权利主体的权利缩小或义务扩大, 以及权力主体的职权扩大或职责缩小的结果时, 则应认定为设区的市地方性法规同上位法抵触。这兼有学者所谓的“法权不抵触”和“法条不抵触”的部分内容。第三, 明确完全不得抵触的上位法规则的核心范围。现行《立法法》框架下规定了民族自治地方的自治法规和经济特区法规两类地方立法的变通权。其中, 后者为“依授权变通”, 变通范围由全国人大的授权决定具体确定;前者为“依职权变通”, 变通范围由法律作统一规定———《立法法》第75条第2款明确:“不得违背法律或者行政法规的基本原则, 不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。作为地方立法变通的法定“红线”尚且如此, 遑论设区的市地方性法规?“举重以明轻”的逻辑划定了现行立法体制下地方立法完全不能触及的“绝对禁区”。这实际上兼有前述法条、法意和法权三种不抵触的情形。第四, 基于比较视角的补充。《立法法》关于地方立法与上位法存在差异的表述有三, 除“抵触”之外, 24还有“违背”和“不一致”。25其中, “不一致”仅限于对特定差异状态的客观描述, 近似于“无罪推定”的逻辑, 至于究竟是否合法合理, 则交由有权机关最终裁决确定;“抵触”则同“违背”一样, 在表述上具有明显的否定性评价的倾向, 本质上可理解为对“不一致即违法”的“有罪推定”。这属于对所谓“法意不抵触”的延伸诠释。

   根据《立法法》第72条第2、3款, 一方面, 省级地方性法规同宪法、法律和行政法规一样, 一旦设区的市地方性法规与之抵触, 省级人大常委会即可不予批准;另一方面, 设区的市同省级政府规章抵触的, 省级人大常委会“应当作出处理决定”, 即暗示了某种酌情空间。26综合前述对三种理论上的“不抵触”的逻辑分析, 除法权不抵触明确圈示了设区的市地方性法规制定权的禁区而成为捍卫“谨慎”意图的红线之外, 其余两种不抵触类型可根据不同的抵触对象类型的组合适用, 以充分彰显设区的市立法能动性的“放权”意图。第一, 当抵触对象为宪法、法律和行政法规时, 为贯彻《立法法》第4条“维护社会主义法治的统一和尊严”的原则, 应采用更为严苛的法条不抵触标准。27第二, 当抵触对象为省级地方性法规时, 虽然《宪法》第100条第2款的将其同前述三类中央立法作等同处理, 但从充分调动设区的市立法积极性、切实依据本市具体情况和实际需要推进法制建设、避免省级地方立法脱离设区的市实际而阻碍后者法治建设等考量出发, 可以在坚持法条不抵触的基础上, 适当允许法意不抵触的适用。第三, 当抵触对象为省级政府规章时, 由于《立法法》第72条第3款暗示了酌情空间, 故主要应以法意不抵触为标准。应注意, 由于设区的市地方性法规效力更高, 28因此这里的“不抵触”在实际意涵上更接近“不一致”而非“违背”, 即仅仅是对规范差异性的客观描述, 对“有罪推定”的窒息实际为“法意”的判断提供了更为充分的裁量空间。

   (三) 制度核心之二:“报批准”的程序价值及其引申内涵

   “报批准”是《宪法》第100条第2款为设区的市地方性法规制定权设置的唯一程序性控制机制, 也是《宪法》第100条第2款同《立法法》第72条的另一“最大公约数”。在从根本法向宪法相关法转化的过程中, “报批准”实际衍生出两种内涵。

作为明示程序性的“报批准”。由前所述, 《立法法》框架中省级人大常委会的“批准”, 除了第72条第2款外, 尚包括第72条第3款的“处理”。由此, 《宪法》第100条第2款的“批准”被广义化了, 具体分为如下四类省级人大常委会的程序机制。第一, 对于完全符合宪法、法律、行政法规和省级地方性法规规定的, 直接批准。第二, 对于个别条文不完全符合宪法、法律、行政法规和本省地方性法规规定的, 或具有无涉根本性问题的瑕疵的, 或虽然法条抵触但尚存法意层面的合理性基础的, 可以发回修改。第三, 对于抵触省级地方政府规章的, 须进一步考察冲突的规范双方的合理性。倘若省级政府规章不适当, 则直接批准设区的市地方性法规;倘若设区的市地方性法规不适当, 则可选择直接不予批准或发回修改。在省级政府规章不适当的情形下, 还应考虑是否启动后续的程序机制。即:倘若所谓的“不适当”是由于省级政府规章未契合制定该地方性法规的设区的市的实际情况, 而非在整个省级地方内部的普遍意义上失准, 则批准设区的市地方性法规则仅意味着省级政府规章中不适当的规范在该设市范围内效力封存;倘若所谓的“不适当”与整个省级地方的普遍性实践存在龃龉, 则在批准设区的市地方性法规之后尚应考虑启动责成省政府作出修改或直接撤销该规章的后续程序。第四, 省级人大常委会的批准时限为四个月, 但《立法法》却并未规定逾期未批准的相应法律责任。1986年修改地方组织法时, 王汉斌曾在修改说明中指出:“建议省、自治区简化审批程序, 只要同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规没有抵触, 原则上应尽快批准。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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