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赵宏:主观公权利的历史嬗变与当代价值

更新时间:2019-07-08 23:38:10
作者: 赵宏  

   摘要:  主观公权利是德国现代公法的核心设置,其核心是在法治国框架下重新构建个人相对于国家独立的法地位,它的提出亦使权利成为理解和整序公法的全新线索。主观公权利在德国法上历经复杂嬗变,这也使其意涵相当复杂多样。我国对这一理论的吸收目前还局限于行政诉讼原告资格的判定。但这一传统学理的当代价值更在于:其对个人权利的探求是在实证法中找到连接点,并借助请求权的解释框架和教义,有效避免因为现代行政作用效果不断扩散所导致的个人自由的无轮廓和无边界,个人权利也因此获得稳定清晰的实证法基础。德国公法在主观公权利支配下所形成的公民实体请求权与诉权的相互对照,揭示了一种体系化的公法权利观对于整体公法所产生的统摄和影响作用。

   关键词:主观公权利;保护规范理论;统一公法权利观  

  

   序言

  

   “主观公权利”(das subjective oeffentliche Recht)[1]概念可以说是德国公法有关个体权利的独特标识,极富德国特色,也代表了与英美古典自由主义权利观迥异的另一种权利认识。这一概念进入我国学者视野较为晚近,但影响却日渐增强。最初引入这一概念的为宪法学者。[2]行政法学者对这一概念的青睐源于有关行政诉讼功能定位的争议,伴随“主观诉讼/客观诉讼”的区分为人们所熟知,针对主观公权利的研究也开始兴起。[3]至2017年“刘广明诉张家港市政府再审行政案”, [4]主观公权利以及与之密切相连的保护规范理论正式进入我国行政审判实务并获广泛推广。受其影响,我国行政诉讼所保护的“个人合法权益”也开始出现为主观公权利所替换的趋势。

   作为绵延百年的传统学理,主观公权利在德国法上历经复杂嬗变,也与其他概念和制度形成错综关联。但这一概念的丰富意涵和法学价值却尚未为我们所充分体察。这就导致主观公权利虽然被纳入我国行政审判,但其内容却常常被直接简化为行政诉权,其在我国的效用发挥也因此仅限于原告资格的判定问题。鉴于此,本文首先尝试对主观公权利的历史嬗变进行脉络化整理,进而对其涉及的核心问题予以分析阐释,而对其历史嬗变和核心问题的归纳都旨在揭示这一传统学理背后所蕴含的深邃法学思考。这些思考并未随时间演进有所减损,反而在现代行政下更凸显其珍贵价值。

   此外,主观公权利本质上处理的是个人相对于国家的法地位问题,其背后所代表的是一种统一的公法权利观,这种权利观也因此对包括实体法和诉讼法在内的整体公法制度都会产生统摄和影响。在德国公法中,主观公权利首先表现为公民在公法尤其是行政法上的实体请求权,实体请求权投射于诉讼程序中又表现为诉权;对诉权的判定须回溯至实体请求权,但实体请求权的实现又有赖于诉权。行政实体法和诉讼法也因此相互对照、彼此呼应,并被塑造为融贯自洽的整体。反观我国,虽然行政诉讼制度一向强调个体权利保障的重要性,但对个人公法权利的识别和保障,却始终缺乏一种一以贯之的实体教义为其提供稳定的论证和说明。申言之,我国公法尤其是行政法迄今也都未形成清晰明确的“权利观”。这就导致我们虽然在相关的行政诉讼问题上,例如功能定位、原告资格、审查限度、判决事由等方面付出了可观的学术努力,但却始终难以寻获背后真正支配这些诉讼法问题的实体法元素。明确的“公法权利观”之阙如,也使我国的行政实体法和诉讼法之间在很大程度上仍旧断裂和隔阂。从这个意义上说,对德国主观公权利的深入挖掘同样意在提示我们一种统一的公法权利观对于包含行政诉讼在内的整体公法制度所产生的统摄和影响,并启发我们未来对诉讼法上的权利救济问题进行一种涵括实体法的融贯性思考,通过诉诸行政实体请求权教义的塑成,来避免诉讼法上的权利救济问题被委于“凌乱的司法判断”。[5]

  

   一、主观公权利的理论开端

  

   现代主观公权利理论是19世纪法学发展的产物。此前弥漫于公法领域的是立基于“绝对主义国家主权”观念的“公权否定说”,这种观念不仅与嗣后发展出的“主观公权利”形成鲜明对照,也是我们把握主观公权说的重要参照。

   (一)绝对主义国家主权与公权否定说

   主观公权利回答的是个人针对国家拥有何种权利以及如何实现这些权利的问题,这一问题很早就被提出,但此前的答案却并非主观权利。在主观公权利的概念产生之前,“客观法与主观权利、公法与私法之间的区别尚不为人所知……统治与被统治的关系也与私人相互间的关系没有质的区别……。”[6]尽管如此,在中世纪仍旧出现了“既得权”(Das wohlerwor Bene Recht)的提法。[7]基于既得权,个人不仅可针对其他臣民起诉,同样可针对君主提起司法救济。鉴于此,既得权也一直被德国学者视为主观公权利的前身。[8]

   但在“既得权”中稍露端倪的“统治者与被统治者是由对等权利所确立的关系”的思想,却被之后的绝对国家主权观(absolute Souveraenitaet)彻底排除。“拥有主权的君主被认为拥有了所有的处置权,统治权被统合为一种绝对的权力,臣民对其不再能够行使权利,过去臣民所拥有的权利(Recht)相对于主权而言被归于无。”[9]绝对主权并非意味着君主的权力就不再受限,而是意味着“其限制不再存在于主观的对等权利中,而是存在于客观的自然法中”。换言之,在绝对国家主权观念之下,仅有客观法而不存在主观权利,主权因此成为主观权利的“对立物”。[10]在绝对主权观念下,法律也不再是邦君主的首要权利,而被认为是拥有了“客观法”的属性,它将“公共福祉和臣民自由的对立转化为客观法,并在一个更高维度上加以扬弃和统合”, [11]“权利、统治和特权的冲突矛盾均因此而消弭”。因此,“在合法律性(Gesetzmaessigkeit)之外不再有合权利性(Rechtmaessigkeit),在违反法律性(Gesetzwidrigkeit)之外不再有违反权利性(Recht Widrigkeit),总之,在法律之外不再有权利。”[12]个人相对于国家的权利根基由此被彻底拔除。在公权否定说作用下,公法被认为只是客观法秩序,这一点集中表现于学者格奈斯特(R. Gneist)常被引述的一句名言中,“行政法是客观法秩序,即便没有当事人的申请,也必须为公共之法和公共福祉而运用。”[13]

   (二)耶利内克对主观公权利的体系化塑造

   但从19世纪中期开始,德国学理研究发生重要转向。“法院裁决所有权利侵害(Rechts verletzung),行政也不例外”[14]成为全新观念,而客观法是将个人与国家统合在一种更高秩序之下的理论,也因为法实证主义的兴起而被“除魅”。[15]这一转向激发学者尝试在法学上把握公法权利,其标志就是格贝尔等人发起的公权研究。这一工作的最终完成当属耶利内克1892年出版的《主观公法权利体系》一书。在该书中,耶利内克根据“地位理论”(Statustheorie)对公民的主观公权利予以体系化归纳,主观公权利成为理解公法的全新线索,而绵延百年的德国“公法秩序的主观化”[16]也由此展开。

   1.个人的独立人格与地位理论

   耶氏的公权思想以“国家和个人都具人格,因此也是法律关系下互负权利与义务的主体”[17]这一认知为开端。借由国家的自课义务和自我限制的命题的提出,耶氏成功破解“公权否定说”所提出的“国家是公法制度的唯一缔造者,并不受任何更高权力支配的”[18]的公权证立难题。在耶氏看来,个人享有公法权利的基础正在于其独立的人格。而人格又是“个人与国家之间的关系,在法律上是一种身份,一种地位”, [19]在其基础之上附着各种权利。耶氏对个人公法权利的体系架构也是从个人相对于国家的地位出发:被动地位标示个人处于义务状态,消极地位对应个人的自由权,积极地位对应个人的受益权,而主动地位则对应个人的参政权。耶氏的“地位理论”(Statustheorie)也因此而来。它不仅对个人的公法权利进行了近乎完美的图标式的教义化归纳,其对国家自课义务以及对个人独立人格的强调,也使“主观公权利”概念本身具备了现代权利的精神内核。[20]

   2.自然法和实证法的杂糅与问题

   从思想来源和论证逻辑看,耶氏的公权论可以说是杂糅了自然法和实证主义法学的方法,而这两点对嗣后德国公法权利观的塑造都影响甚巨。在其对个人消极地位的描述中,我们能够明确读取其中的自然法趋向“国家在自己与服从人格之间划定了界限,承认了从国家而言自由的,即原则上免于国家统治的个人领域”,个人所拥有的自由也因此不再是“法律对国家权力课以限制的单纯的反射性效果”,而是先于国家与法的先验存在。而耶氏所主张的“一切自由都是免受违法强制的自由”“个人不应被国家强加任何违法的义务”等认识,更是完全与彼时在德国居于主流的实证主义权利观迥异。作为思想开端,上述自然法趋向同样为公权理论后来的发展埋下了古典自由主义的种子。[21]

   但耶利内克在此方向上并未走得太远。虽然以自然法权利观作为证成个人自由的思想基础,但他还是迅速又回到了实证法“任何主观公权都以法制的存在为前提,主观公权利被法制所创设、承认,并被法制或强或弱地加以保护。”[22]据此,尽管个人权利可以被理解为先于国家存在,但规定主观公权利并对其予以保护的法律规范,仍旧来自于公法制度,而并非源于自然法。虽然转向了法律实证主义的立场,但耶氏在这个方向上对公权理论的发展却不充分。这一点尤其表现在论述主观公权与反射利益的区别时,耶利内克一方面强调两者的差异就在于该利益是否为“法秩序明示或是默示地加以承认”,但另一方面又认为“公法中的权利,即使缺少法院的保护,也会通过行政机关的合义务活动、审级制、合议制、上级机关的监督以及诉愿等方式获得保护。”换言之,权利的概念并不当然地伴随着裁判上的保障。上述相互矛盾的认知甚至令迈耶都质疑:若果真如此,“对一定的关系给予其为公权的承认又有什么价值呢?”因此,耶氏的主观公权利“作为实定法概念的性格仍旧是稀薄的”。[23]耶利内克在其公权理论中,似乎在努力调和自然法和实证主义法有关权利理解的矛盾,但这种调和却触发了权利的实质概念和形式概念之间的紧张。而其关于“只有具备诉讼可能性,实体上的主观公权才会获得承认”的观点,也为后世学者在主观公权利概念中添加“司法的救济可能”要素埋下伏笔。

  

   二、主观公权利的范围缩减与概念转向

  

   耶氏对公民主观公权利的体系化归纳,深刻影响了后世学者对此问题的思考。但公权理论在嗣后发展中却逐渐与之偏离:其范畴的限缩使其不再涵盖国家与个人的整体权利;其概念意涵也逐渐褪去了自然法意味,而彻底转向实证主义。

   (一)主观公权利的范围缩减

   耶利内克将国家与个人重新置于法律关系下理解,因此其所持的公权观是一种同时包含了个体公权与国家主观公权的“整体公权观”, [24]主观公权利也并非仅局限于个人相对于国家的法律地位,而是同样涵盖了国家的主观公权利。这种整体公权观并非耶氏独创,在耶氏之前的公权著述中,“国家的主观公权”就已被当作公权理论的重要议题。但这种对主观公权利予以整体性观察的方法,却在之后发生重大变化。国家的主观公权利的提法嗣后被从公权理论中删除,主观公权也逐渐缩减为个人的法律地位,而对此变化起核心助推作用的当属奥托·迈耶。

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本文责编:陈冬冬
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