返回上一页 文章阅读 登录

崔建远:论法律关系的方法及其意义

更新时间:2019-07-05 00:31:14
作者: 崔建远 (进入专栏)  
就是说,系争案件不符合情事变更原则所要求的继续履行合同致使显失公平这一要件。(3)系争合同已经成为法律上的不能履行,而非能够履行只是履行显失公平。

   笔者总的意见是:出卖人关于确认解除系争《房屋买卖合同》的诉讼请求,应当得到支持,但其法律依据不是情事变更原则,而是《合同法》第110条第1项、第94条第1项的规定。对此,稍微详细地分析如下:2011年1月26日,国务院办公厅发出《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》(国办发[2011]1号),于第6条第1款规定:“各直辖市、计划单列市、省会城市和房价过高、上涨过快的城市,在一定时期内,要从严制定和执行住房限购措施。原则上对已拥有1套住房的当地户籍居民家庭、能够提供当地一定年限纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭,限购1套住房(含新建商品住房和二手住房);对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭,要暂停在本行政区域内向其售房。”为贯彻落实《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》(国办发[2011]1号)的精神,北京市人民政府办公厅于2011年2月15日发出《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》(京政办发[2011]8号),于第10条规定:“自本通知发布次日起,对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭(含驻京部队现役军人和现役武警家庭、持有有效《北京市工作居住证》的家庭,下同)、持有本市有效暂住证在本市没拥有住房且连续5年(含)以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭,限购1套住房(含新建商品住房和二手住房);对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年(含)以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭,暂停在本市向其售房。”次日,为贯彻落实上述通知的精神,《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》(京建发[2011]65号)第1条规定:“自2011年2月17日起,对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭(含驻京部队现役军人和现役武警家庭、持有有效《北京市工作居住证》的家庭,下同)、持有本市有效暂住证在本市没有住房且连续5年(含)以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭,限购1套住房(含新建商品住房和二手住房);对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年(含)以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭,暂停在本市向其售房。”第4条后段规定:“对不符合条件的,不予办理购房手续。”

   系争案件的被告(买受人),属于无法提供北京市有效暂住证和连续5年(含)以上在北京市缴纳社会保险或个人所得税证明的非本市户籍居民家庭,按照《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》(国办发[2011]1号)第6条第1款、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》(京政办发[2011]8号)第10条及《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》(京建发[2011]65号)第1条、第4条后段等规定,属于限购的对象;案涉房屋至2011年2月17日尚未办理过户登记手续,按照《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》(国办发[2011]1号)第6条第1款、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》(京政办发[2011]8号)(京建发[2011]65号——第10条及《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》第1条、第4条后段等规定,它属于不予办理购房手续的房屋。

   在这种背景下,系争合同若继续履行,势必违法。如此,系争合同构成《合同法》第110条第1项规定的法律上的不能履行。依据《合同法》第94条第1项关于合同因不可抗力致使不能实现合同目的可以解除的规定,系争合同应予解除。主审法院若判决系争合同继续履行,则判决本身也构成违法。

   对此,有反对意见。意见之一是,《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》(京建发[2011]65号)位阶过低,显然不属于法律、行政法规,不得据此认定系争合同成为法律上的不能。此言差矣!依据《合同法》的立法计划、立法目的,认定合同无效的法律位阶,限于法律和行政法规,且须为强制性规定,原则上为效力性的强制性规定(当然,学说有不同意见);不过,作为禁止人们为一定行为或不为一定行为的强制性规定,其所要解决的绝非合同无效问题,而是涉及方方面面,包括合同成立以后出台了禁止性规定,导致合同成为法律上的不能,依据《合同法》第110条第1项、第94条第1项的规定,允许当事人主张解除合同。换一种表述就是,作为认定合同无效的依据,一定要慎之又慎,因而法律位阶要求要高;作为禁止人们为一定行为或不为一定行为的依据,面对幅员广阔、人口众多、事情复杂的客观实际,一律要求全国人民代表大会及其常务委员会、国务院作出规定,不太现实,也无效率,于是,法规、规章等位阶的法律规定应当登场。此其一。就系争案件而言,所涉及的法律规定不限于《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》(京建发[2011]65号)第1条、第4条后段等规定,该通知、尤其是其第1条、第4条后段等规定是贯彻落实《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》(国办发[2011]1号)第6条第1款、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》(京政办发[2011]8号)第10条的规定的。因而,系争案件所适用的法律规定,位阶可上溯至国务院的法律文件。此其二。

   还有一种反对意见,即低位阶的法律规定,禁止人们为一定行为或不为一定行为,只能算作事实上的不能,而非法律上的不能。这更是不值一驳。其一,这不符合事实上的不能、法律上的不能各自的质的规定性;这没有弄清二者的区别及其标准。其二,这是对形式正义的否定,对法律性规范的蔑视,违反法治精神。

  

   五、依赖法律构造的方法

  

   在有些情况下,采取概念/类型、法律特征、构成要件的方法仍然完不成合同解释工作,法律关系的法律构造的方法可以登场。

   所谓依赖法律构造的方法,是指在把当事人的诉讼请求/仲裁请求落地在具体的法律关系之后,就确定该法律关系的法律构造,而后寻觅并确定与此种法律构造相同或类似的法律规范,最后完成法律适用,定纷止争。对此,通过下面的实例予以展示。

   张媛口头委托其弟张利代其在A基金会存款,先后八笔共13.00万元人民币,张利系该基金会储蓄部副主任,每次存款时在存款人栏填写张媛,在经办人栏还是填写张媛。其后,张利伙同该基金会会计李丽以张媛的名义从该基金会贷款8.00万元人民币,以张媛在该基金会所存13.00万元存单质押,借款人栏、经办人栏和出质人栏都是填写的张媛。

   张利将上述8.00万元擅自打入甲公司的账号,有去无回。因未按时向A基金会还本付息,A基金会行使质权,从13.00万元存款中扣下8.00万元及其利息。

   在此期间,张媛口头委托张利将2.00万元借给李村,没有任何书面文件,对此张媛承认张利有代理权。

   张媛以其未借款和未设立质押,张利的借款和质押均系其自己行为为由,向A基金会主张13.00万元的存款及其利息。A基金会则认为张利的行为构成表见代理,张媛应当承受法律后果。

   解决系争案件的思考路径如下:(1)返还13.00万元的存款及其利息,需要两个前提,一个是储蓄合同终止,二是质权不存在。储蓄合同因A基金会终止而消灭,但质权呢?存单质权成立,请求不能得到支持;只有质押合同不成立或无效,请求才有可能得到支持。(2)存单质权成立与否的关键是如何认定张利订立质押合同,若质押合同成立并有效,则容易认定存单质权已经设立;反之,则存单质权难以设立,即使已经设立了,因质押合同不复存在也得基础法律关系消失而被取消。

   主张质押合同已经成立并生效的理论为表见代理说,其理由如下:(1)8笔13.00万元的存款,都是张利代为办理,没有张媛出具的书面授权,事后张媛全部认可这13.00万元人民币的存款;(2)张媛口头委托张利将2万元借给李村,也没有出具任何书面授权,对此交易张媛同样承认张利有代理权。(3)据此类推,张利以张媛的名义向A基金会所借8.00万元人民币和以张媛的名义向A基金会质押13.00万元人民币的存单,虽无张媛出具的授权书,也在外观上使得基金会认为有权代理。

   笔者不赞同该表见代理说,理由如下:储蓄与贷款、存单质押是性质截然不同的交易,以张媛的名义向A基金会借款的交易、以张媛的名义向A基金会质押13.00万元人民币的存单,对于A基金会来说均为第一次交易,不存在代理权授与的外观、惯例,即,储蓄形成的外观、惯例不能当然作为贷款、存单质押的规则。这就是说,在该贷款、存单质押的法律关系中,A基金会主张张利有代理权,所举张利代理张媛存款的证据,是起不到证明张利有权代理张媛向A基金会借款8.00万元人民币、以13.00万元人民币的存单质押给A基金会的作用的;必须另举他证才行。此处所谓他证,或是张媛出具的授权书,或是借款合同书、存单质押合同书上加盖着张媛的私章或摁有张媛的手印。案卷证据中不存在此类证据,故A基金会关于张利以张媛的名义向A基金会借款、办理存单质押构成表见代理的抗辩难以成立。此其一。

   至于张媛口头委托张利将2.00万元借给李村,没有任何书面授权,对此交易张媛承认张利有代理权,同样不得用来作为证明张利有权代理张媛订立8.00万元人民币的借款合同、办理13.00万元人民币存单质押。其道理在于,张媛通过张利与李村发生的2.00万元人民币借款关系,纯属债的关系,完全遵循着债的相对性原理,其中的意思表示、签字、盖章等因素均无对市第三人的公示性,它们对于第三人没有法律约束力,第三人也不得就此向张媛、李村主张积极的权利。在代理权授与的问题上,不构成张利有权代理张媛向A基金会借款8.00万元人民币、以13.00万元人民币的存单质押给A基金会的外观、惯例。故A基金会关于张利以张媛的名义向A基金会借款、办理存单质押构成表见代理的抗辩难以成立。此其二。

   其三,《民法通则》设计的代理制度须由被代理人、相对人和代理人三方构成(第63条以下),而系争案件中只有张媛这个被代理人、A基金会这个相对人,没有所谓代理人张利,因为借款合同书、存单质押合同书上均无张利的签字,统统是张利模仿张媛笔迹的签名。不符合代理构造,就难谓代理,于是什么有权代理、狭义的无权代理、表见代理就都得免谈。其道理如同此物非彼物一样。

   有人反驳到:《合同法》第402条、第403条规定的外贸代理不就是只有两方吗?为什么系争案件有两方就不可以呢?笔者的回应同样利用法律构造的思路:《合同法》第402条、第403条规定的外贸代理由行为人和相对人构成,而系争案件的两方是被代理人和相对人,二者之间不具有类似性,系争案件不可类推《合同法》第402条、第403条的规定。

   再者,若从《合同法》的立法计划和立法目的考察,《合同法》第402条、第403条是专为外贸代理设计的,立法本意是它们不适用于国内交易。

   最后,表见代理说还有一个致命的缺陷,那就是张利同时也是A基金会的代理人,且为职务代理和有权代理。从张利作为A基金会的代理人的一侧立论,A基金会是明知张利未获代理张媛向A基金会借款8.00万元人民币、以13.00万元人民币的存单质押的授权的。这样,无论是依《合同法》第49条的反面推论,还是适用法发[2009]40号第13条的规定,都欠缺相对人善意这个构成要件,不成立表见代理。

   行文至此,可知系争案件属于双方代理,假如该案适用《民法总则》第168条第2款关于“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外”的规定,同时援用《民法总则》第153条第1款前段及《合同法》第52条第5项的规定,系争《借款合同》和《存单质押合同》都是无效的。

   系争案件的实质是张利伙同A基金会会计李丽诈骗,应为刑事案件。

  

   六、余论

  

   法律关系方法,还有类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及依赖主要方面、主要矛盾认定合同的归属等等,限于本文的篇幅,笔者将另撰他文讨论这些方法,此处不赘。

   作者:崔建远,清华大学法学院教授、博士生导师,教育部长江学者特聘教授。

   来源:《甘肃政法学院学报》2019年第3期

  

  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/117018.html
收藏