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周海源:行政权力清单制度深化改革的方法论指引

更新时间:2019-07-03 22:41:25
作者: 周海源  
此种考察视角亦可衍生出诸多的行政权力控制方法,行政过程论据此形成其独特的法律方法模型。

   行政过程论中的法律方法主要由“行政过程”模型和全面、动态控制方法构成。

   一方面,行政过程论秉持实证分析的方法,将行政视为一个完整的过程,[16]这个过程由不同的环节组成,每一个环节都有其学术意义,并可以作为控权机制的载体。实证分析方法不是采用固化的概念体系分析行政法现象,而是对行政权力运行的基本形态进行描述,行政过程中的各种因素及其变动情况即得以原原本本地再现,在此基础上再将这些要素纳入行政法规范的评价范围内,进而实现行政法对行政权力的各个要素的全面规范。相比较而言,“行政行为”概念显然无法容纳行政权运行的基本形态及行政活动开展过程中涉及的各种因素。因此,行政过程论方法首先需要突破“行政行为”对现实行政过程的束缚。据此,行政过程论将“行政过程”作为其理论体系的基石。与“行政行为”相比,“行政过程”可理解为一种模型而非概念。“行政行为”作为概念,侧重于从构成要件的角度建构其概念空间,只有具备行政行为之主体要件、内容要件、效果要件和形式要件的行政活动方可纳入“行政行为”概念的范围,这既割裂了真实的行政权展开过程,又无法纳入未全部具备上述构成要件的行政活动。“行政过程”作为模型,并非借助构成要件界定内涵空间,而是借助于“行政权力”这一行政活动的核心要素而展开,只要具备行政权力的运行即可将其理解为行政过程并借助行政法对其加以规制。在此意义上而言,行政过程论通过“行政过程”这一载体的建构,使现实行政过程得以挣脱“行政行为”概念的限制而进入法律规范的范围,这就使得行政过程论具备了“法律方法”结构面向,以及作为行政法赖以控制行政权力的制度机理。据此,行政法对行政权之控制实现了从形式要件向实质要求的转变,其不再仅仅依赖形式要件以实现行政权控制的目的,而是面向社会和当事人开放的。社会系统和当事人亦是控权体系中的重要环节,行政过程中的诸多要素,如行政伦理、内部规则、商谈程序等,就被赋予了控权意义,作为控权体系中的一环而存在。

   另一方面,在“行政过程”这一模型被提出的基础上,行政过程论中的全面、动态研究方法即演变为行政权控制方法。全面控制主要通过对行政权力运行之整体过程的把控而实现。具体而言,相对于传统行政行为理论,行政过程论将行政权控制的触角向前延伸,不仅关注行政权力影响相对人的环节,而且行政权力运行的整体过程,包括行政权力的配置、执法人员资格、行政权行使涉及的社会环境和当事人因素、行政案件的事实状态等皆纳入其考量的范围,也在其中设置相应的控权机制,从而实现对行政权而非行政行为的全面规制。简言之,行政过程论中的全面控制方法就是将行政理解为整体的行政过程,并深入到行政权展开的各个环节设计行政权力的控制机制。动态控制是与行政行为形式论中的静态控制相对应的法律方法。在行政行为形式论中,“行政行为”是行政权力控制的载体。“行政行为”是静态概念,是行政权作用于相对人时所产生的法律状态,行政行为理论仅借助这一静态法律状态对行政权加以控制。行政过程论的动态控制方法则与之不同,“行政过程”本身是一个动态、整体的法律流程,在此流程中行政权力有诸多的表现形态,行政过程论针对此过程中的各个环节设计了控制机制,从而实现对行政权之配置、运行、效果等全过程的动态控制。

   (二)行政过程论及其方法的优势

   行政过程论能够全面承接行政法教义学的理论成果以及在此基础上取得的行政权力清单制度改革成果。应该说,尽管法教义学有其局限性,其法律方法在权力清单改革中的应用也造成了一些问题,但法教义学之于行政法体系化和行政法治建设的贡献是不可磨灭的。法教义学正是通过对行政行为概念的提炼,使行政法建立了以行政行为制度为核心的制度体系,行政权力通过行政行为而受到法律规制,行政秩序的安定性由此得以维系。具体到权力清单改革中,也正是将行政权力对应于行政行为,通过行政行为的类型化方得以实现对行政权力的分割排序和明晰化,便于权力的行使和监督,“依法律行政”的图谱也得以基本绘制成型。因此,在依托法教义学方法展开的行政权力清单改革遭遇难以深入推进的问题时,改革工作不能推倒重来,新理论范式和方法的提出与应用不能走向法教义学的对立,更不能对已取得的改革成果即罗列的权力清单予以全盘否定。相反,新理论范式需要全面承接法教义学之于法秩序的安定性功能,其方法也能够对接建立在法教义学基础上的现行行政法制度,并可以解决当前权力清单改革面临的问题。行政过程论具有此种潜质。一方面,在法教义学功能的对接层面,行政过程论将行政视为连续的过程,但“行政过程”仅是“行政行为”在时间和空间上的延伸,[17]并不是对行政行为理论的颠覆,作用于“行政行为”之上的诸多行政法机制也可适用于“行政过程”,这就使得法教义学通过行政行为制度维系的法安定性功能得以保留。换言之,行政过程论只不过是还原了“行政行为”在行政开展过程中的基本样貌,法律所设置于行政行为之上的主体、程序、内容、形式等要件依然有效,行政过程论只不过是将上述要素之外的更多与行政权力行使相关的要素予以挖掘,并将其纳入法律规制的范围内。在此基础上,行政过程论的引入,能够更为全面地确保行政开展的具体过程服从于制定法的拘束,对行政法秩序之安定性并无损害。另一方面,具体到行政权力清单改革的层面,行政过程论采用全面、动态的考察方法。这并不是要推翻以行政行为类型化为基础的行政权力清单改革成果,而仅是为更全面地考察行政开展的过程,要求从行政权起源、运行、结果等各个环节将行政权力予以“清单化”。这是对已有改革成果的深化而非否定。

   行政过程论及其方法能够涵括当前公共行政背景下的诸多新型行政法现象。如前所述,当前行政权力清单改革存在的最大问题在于权力清单不能覆盖全部行政活动,也不能展现行政开展的具体过程。这表现为国务院指导意见和江西省指导性文件确立的十行政行为类型无法全面覆盖行政实践中行政机关真实行使的权力类型。即使上海市相应文件将行政行为的类型拓展为十七种,对问题的解决也于事无补。如上海市科委权力清单有近一半的权力无法纳入这些类型,而只能当作“其他权力”进行模糊化处理。实际上,行政法学鼻祖奥托·迈耶是在秩序行政的背景下提出行政行为形式论并在此基础上对行政行为进行分类的。基于秩序行政背景下国家权力的有限性及行政方式的有限性,法教义学方有可能穷尽行政机关可能采取的行政行为形式,并规定这些行政行为所要求的形式要件。然而,在当前我国复杂的社会背景下,面对复杂多样的行政任务,行政机关采取了诸多不具有类型化的行政行为模型之外部表现特征的行政活动方式,行政行为类型化技术不能穷尽所有行政活动方式,这就造成了依托该项技术开展的行政权力清单制度改革无法覆盖或反映所有行政机关实际行使或需要行使的权力,对于被纳入的行政权力类型也难以精准划分,“其他权力”比例过大。行政过程论及其方法则能够解决行政行为类型化技术涵摄力不足的问题。如前所述,“行政过程”作为模型,其并非借助构成要件界定内涵空间,而是借助于“行政权力”这一行政活动的核心要素,只要具备行政权力的运行即可将其理解为行政过程并借助行政法机制对其加以规制。因此,只要现实行政中存在行政权力运作这一要素,该项活动即可被纳入“行政过程”这一载体中而进入法律规制的范围。换言之,通过“行政过程”这一载体建构,行政法就可以将许多行政机关实际行使但不具有典型行政行为之外部表现形式的行政活动纳入其规范范围,这为权力清单列入相应权力奠定了基础。尤其重要的是,行政法教义学及行政行为类型化技术不仅不能容纳诸多新型行政法现象,而且不能真实再现行政权力运行过程中的诸多要素。针对这一问题,行政过程论摒弃以行政行为之外部表现形态为切入点的方法,从行政权力运作这一核心要素入手,切入行政权力运行的具体过程,将这一过程中存在的诸多要素如主体资格、执法人员情况、权力启动要件、公众参与途径等予以再现并纳入法律规范的范围内,从而实现了对包括新型行政活动在内的所有行政权力行使过程的全面、动态规制,这对权力清单尤其是权力流程的梳理更具现实意义。

  

   四、行政过程论在行政权力清单制度改革中的展开

  

   只有在行政过程论框架下开展的行政权力清单制度改革,才可能通过梳理行政权力的来源、展现权力的表现形态和内部构成要素、衔接权力运行的具体流程,从而解决行政行为类型化技术所不能解决的问题。借助行政过程论范式,在已有基础上,权力清单改革还有必要在以下三个方面予以深化。

   (一)对接行政组织法,细化“三定”方案

   顾名思义,行政权力清单的制定就是将各项行政权力予以罗列,而行政权力的最根本来源为宪法和行政组织法,行政组织法自然应当在行政权力清单改革中占据基础性地位。“以民主政治为基础的政府权力清单制度,应以行政法架构下的行政组织法、行政程序法和信息公开法的实现为前提,这是政府权力清单的实现基础。”[18]然而,实际情况并非如此。在行政权力清单制度改革过程中,行政组织法似乎并没有起到其应有的作用,其具体表现为,以上海市科委制定的权力清单为例,这些权力无一以行政组织法为依据,而多以行政行为法为依据。目前行政权力清单制度改革忽略了行政组织法之规范作用,除行政组织法自身条文简陋之外,实际上亦与权力清单制度改革之方法有关。如前所述,行政权力清单制度改革适用的行政行为类型化方法是行政行为形式论诸多法律方法中的一种。行政行为形式论以“行政行为”为中心,将“行政组织”简化为“行政主体”,仅探讨行政主体对外实施行政行为的资格,对行政组织的内部构造和权力配置缺乏必要关注。在此种理论范式的影响下,目前的行政权力清单制度改革也仅关注行政权力在行政行为法上的依据,而忽略行政职权的来源及其配置问题,对于有行政行为法乃至低位阶的授权文件授予的行政权力,自然不会探讨其是否具备行政组织法上的正当性。

   从过程论的角度分析,完整的行政过程应当包括行政权力的配置、权力的启动、相对人意见的听取、其他因素的考察、行政决定的拟定、行政决定的论证和作出、行政决定的执行等环节,行政权力的配置是行政过程的初始阶段,也是防范行政权力滥用的第一道阻击线。换言之,行政组织法与行政权力之间的紧密联系需要放置于行政过程论的视角下进行考察,在此背景下,行政组织法对行政权力的配置不仅是宪法学上的权力分配问题,而且是行政法学上的行政权控制问题。此时,为行政行为形式论所忽略的行政组织法将可以经由“行政过程”这一概念而打通其与行政行为、行政责任之间的隔阂,行政法也将关注行政权的外部表现形式和运行规则,并关注行政权力的源头、属性及其在各机关之间的分配问题。

   实践中,“权力清单在组织法上存在着规则创制现象”,[19]从组织法的角度审视行政权力清单改革,此项改革措施的深化需要建立在权力清单与行政组织法交互作用的基础上。

一方面,已然制定的行政权力清单需要接受行政组织法层面的审查。如前所述,行政组织法是行政权力的来源,对政府权力清单的整理自然需要以组织法为依据。在权力清单制定出来之后,权力清单也需要按行政组织法予以审查。在权力清单制定过程中,清单中罗列的大部分权力以行政行为法或其他授权文件为依据,这些权力是否与行政组织法所界定的该机关的性质及其职责相适应,就是对权力清单进行按行政组织法审查的重点。当然,从实际情况来看,我国不仅没有制定国务院各部门的组织法,国务院组织法和地方政府组织法也相对简单,地方各级政府工作部门的职责和权力更是缺乏明确的法律规定,只体现于“三定”方案中。此时,“三定”方案即代替了行政组织法产生规范机构职责和权力来源的作用。用“三定”方案规范各机关权力虽存在诸多问题,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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