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李勤通:中国法律中罪观念的变迁及其对当代刑法实践的影响

更新时间:2019-07-01 22:27:43
作者: 李勤通  

   【摘要】 中国传统的罪观念以儒家的天道、礼制、伦理为先验性基础,兼容法家君权中心的政治性诉求,最终形成了公私两元对立、国家法益>家族法益>个人法益的基本结构。先验性的价值在于保持罪观念的稳定性。近代以来,罪观念的先验性理念受到冲击,天赋君权向天赋人权转变,传统家族伦理的规范诉求或逐渐消失,或依存于非先验性的人情等社会要素。在近代法律变革中,政治性大于人权性,人权未真正成为罪观念的价值诉求,罪观念的稳定性受到损害。一九四九年以后,罪观念的价值诉求逐渐转向了人权,但政治性在某种程度上阻滞了罪观念的发展。在实践中,先验性的缺失使得罪观念无法充分发挥制约权力的功能,刑法的人权保障功能有待提高。

   【中文关键词】 罪观念;家族伦理;公私观念;天赋人权;罪刑法定

  

   罪是刑罚存在的正当性基础,也是现代刑法学的核心概念之一。自西学东渐以来,作为古今刑法的通用概念,罪观念已经发生了很大变化,但新的罪观念是否能够完全满足法律实践的需求,犹有可议。罪观念的主要功能是建立刑罚的可罚性基础。当罪观念稳定时,关于什么行为可受刑法非难,就能够形成基本共识。然而,近年来一批案件的发生,显示出当代罪观念在某些领域尚存争议,法律中的罪观念在舆论场中颇受质疑。这种现象的存在与罪观念的古今变化有着深刻联系。正是因为罪观念从传统到现代的转型仍未完全成功,所以,才导致实践中出现一些问题。本文试图对我国法律中罪观念的古今变迁进行系统的梳理,在此基础上,分析当代罪观念冲突的根源,并寻找其解决思路。

  

   一、中国传统法律中的罪观念及其特征

  

   在中国古代,罪是一个多元或者说泛化的概念,社会、宗教、法律等,都有自己的罪观念。[1]罪首先是对特定主体的道德非难,对政治伦理、家族伦理、社会伦理等的侵害,都可能被认为是罪,而非伦理性的行为如果导致特定利益受到侵害,同样会被认为是罪,[2]一如现在的法定犯。罪观念在我国很早就已经出现,并且在数千年的发展中,保持了相对的稳定。[3]从文字考证的角度来说,罪观念最晚可能出现在商周之际。[4]从周代文献来看,罪一开始是一种针对君、臣、民三者的行为的评价标准,但在发展过程中,罪的评价对象被限缩为臣、民。[5]随着行为准则的法律化,罪成为传统法律的核心概念。到了秦汉时期,法律中的罪观念逐渐成熟,并成为整个中华法系的重要构成要素。作为影响中国传统法律的主流意识形态,儒法两家对罪的理解,构成了中国传统罪观念的核心意涵。由于儒法观念对中国传统法律的影响相对稳定,所以,传统罪观念也保持了相对的稳定。

   (一)中国传统法律中罪观念的正当性

   自商周之际,作为非难的基础,罪就带有强烈的先验性。《尚书·汤誓》云:“有夏多罪,天命殛之。”[6]《逸周书·商誓解》云:“今在商纣,昏忧天下,弗显上帝,昏虐百姓,奉天之命。上帝弗显,乃命朕文考曰:‘殪商之多罪纣。’肆予小子发,不敢忘天命。”[7]这意味着,所谓的罪,是夏桀和商汤对天命的违反,反过来说,罪是天命对人间不当行为的否定。在“大刑用甲兵”的观念下,这意味着,早期刑法理念已经认同罪是违反天道的行为。[8]这种先验性构成了罪观念的正当性基础。到了春秋战国时期,关于罪的这种认识,因法家的兴起而逐渐发生了转变。

   法家是一个带有强烈现实诉求的学派。对于作为罪之载体的法,法家主要强调其政治性。《管子·七臣七主》云:“夫法者,所以兴功惧暴也。律者,所以定分止争也。令者,所以令人知事也。法律政令者,吏民规矩绳墨也。”[9]《韩非子·心度》云:“夫国之所以强者,政也;主之所以尊者,权也。故明君有权有政,乱君亦有权有政,积而不同,其所以立异也。故明君操权而上重,一政而国治。故法者,王之者也;刑者,爱之自也。”[10]在法家的论述中,法的政治性是一以贯之的,罪是君主用以执掌赏罚二柄的工具。《商君书·禁使》云:“人主之所以禁使者,赏罚也。赏随功,罚随罪,故论功察罪,不可不审也。”[11]《商君书·定分》又云:“各主法令之民,敢忘行主法令之所谓之名,各以其所忘之法令名罪之。”[12]由于罪主要被规定在法里,所以,所谓的罪,就是违反刑法规定的行为,而不再是违反天命的行为。由此,罪的正当性基础转变为政治性,只要符合维护君主统治的政治目的,罪的制定就是正当的,或者说是可接受的。[13]

   自西汉中期开始,法律儒家化的发展使得罪观念的先验性重新占据主流。《汉书·刑法志》云:“圣人既躬明哲之性,必通天地之心,制礼作教,立法设刑,动缘民情,而则天象地。故曰先王立礼,‘则天之明,因地之性’也。刑罚威狱,以类天之震曜杀戮也;温慈惠和,以效天之生殖长育也。”[14]深受儒家影响的班固将法的本质定为则天象地而成,同时又指出,礼是天道的现实形态。作为天道的人间体现,罪也成为违反礼的行为,故《汉书·贾谊传》载贾谊谓:“夫礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后”,[15]《后汉书·陈宠传》则载陈宠云:“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也”。[16]因此,随着礼制的发展和主流化,天道逐渐被现实化为永恒的人间秩序,也即礼制秩序或伦理秩序,罪在现实认知上,表现为对礼的违反。这一点为“一准乎礼”的唐律所接受,因此,《唐律疏议·名例律》载:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也”。[17]

   但法律儒家化并未使罪的先验性具有完全的排他性,法律中很多的罪之所以会入律,是因为它们的政治性。例如,《唐律疏议·职制律》中规定了大量与官员行为有关的公罪,体现了“法家的吏治观则建立在性恶论基础上,以权力中心主义为原则,主张行政安全优先”。[18]也就是说,唐律中的很多罪是受法家思想的影响而形成的。因此,先验性与政治性共同构成了中国传统法律中罪的正当性基础。总的来说,所谓的罪,是对天道、礼制以及特定政治利益的侵害,只有违反这些价值或者利益诉求的行为,才具有被法律处罚的正当性。

   (二)中国传统法律中罪观念的核心特征

   虽然法律儒家化使得先验性得以回归,但它并未完全消除法家的影响。儒表法里是很多学者对中国传统政治模式的评价。[19]法律儒家化使得礼法融合,并最终使得法律得以兼容先验性与政治性。随着儒家理念的规则化,先验性的内涵逐渐从天道现实化为以礼制为中心的人间秩序。而作为道德的表征,礼制又是一种伦理秩序。[20]由此,传统罪观念作为伦理性与政治性的交叉,具有以下特征。其一,政治诉求与伦理规则的稳定性,使得罪在整个历史发展过程中,表现出相当强的稳定性。其二,伦理性意味着罪的实质化,这使得法外有罪变得可能,而伦理性的价值弹性所导致的冲突,还可能转化为罪与罪之间的冲突。

   伦理性的重要意义在于,其不因政治诉求的变化而变化,因此,伦理性表现出很强的稳定性。《唐律疏议》的制定者对自己的立法成果十分自信,《进律疏表》云:“撰律疏三十卷,笔削已了。实三典之隐括,信百代之准绳。”[21]这种自信在很大程度上建立在《唐律疏议》对礼制、伦理的吸收上。事实上,这也为后世所认同。“宋法制因唐律、令、格、式,而随时损益”,[22]明律对唐律的修改则轻其轻罪、重其重罪。[23]唐律受到后世推崇的原因在于其“一准乎礼”,而这本身又源于礼制秩序与伦理规则的稳定。当唐律能够最大限度地容纳礼制与伦理,而后者在历史沿革中又保持了足够的稳定性时,唐律的权威性意味着,唐律所规定的罪也具有权威性。因此,在唐律中,无论是罪观念,还是具体的罪,都保持了超越时空的稳定性。甚至,某些伦理性特别强烈的罪,如子孙违犯教令,自秦汉奠基以来,就为历代所沿袭,较少发生改变,至少核心内容并未发生多少改变。[24]同时,在中国古代,维护君主统治这一政治诉求的同一性也使得罪表现出某种稳定性。黄宗羲在《明夷待访录·原法》中谓:“后之人主,既得天下,唯恐其祚命之不长也,子孙之不能保有也,思患于末然以为之法。”[25]谭嗣同则言道:“二千年来之政,秦政也。”[26]但是,由于政治性对于稳定性的助益要小于先验性,因此,历代都基于政治诉求而对具体的罪不断进行调整。

   虽然伦理性使得罪观念呈现出相对的稳定性,但在具体适用中,伦理性会使得法律适用出现某种弹性,同时,不同伦理规则之间也常常会出现冲突。其一,伦理的弹性意味着,法律中的罪会表现出较大的解释空间。以唐律为例,唐律的精准性一直为论者所赞誉,[27]但其条文的解释空间仍然较大。例如,《唐律疏议·斗讼律》“子孙违反教令”条规定:“诸子孙违犯教令及供养有阙者,徒二年。谓可从而违,堪供而阙者。须祖父母、父母告,乃坐”。[28]尽管疏议试图通过“于事合宜,即须奉以周旋”、“家道堪供,而故有阙者”对违反教令与供养有阙进行解释,但是否违反教令或供养有阙,本质上是双向的,即,不仅要注重子孙自身的能力,而且要注重祖父母、父母的主观感受,后者显然意味着,条文的解释空间会被扩张。其二,不同的伦理观念所产生的冲突会反映到罪中。以复仇为例,复仇意味着对国家秩序的冲击,但其又是儒家伦理的直接诉求。有人曾云:“礼开报仇之典,以申孝义之情;法断相杀之条,以表权时之制。”[29]陈子昂亦谓:“以私义而害公法,仁者不为。以公法而徇私节,王道不设。”[30]政治伦理与家族伦理的冲突,使得复仇合法与否这个问题,一直是中国传统法律中的难题。其三,由第二点会产生第三个问题,即,当源于社会共识的罪观念与法律相悖时,法律与社会之间的冲突会进一步增加,而这又容易降低社会对法律的认同。

   (三)中国传统法律中罪观念的实践形态

   尽管在多数时间内,中国传统法律中的罪都带有强烈的先验性,但任何特定的行为之所以会被认为是罪,往往还是因为其侵害了直接的利益。例如,《唐律疏议·名例律》“十恶”条载疏议曰:“然王者居宸极之至尊,奉上天之宝命,同二仪之覆载,作兆庶之父母。为子为臣,惟忠惟孝。乃敢包藏凶慝,将起逆心,规反天常,悖逆人理,故曰‘谋反’”。[31]谋反被认为是最大程度地悖逆天命的罪,而在现实层面,其之所以能够入罪,是因为它对君权造成了侵害,而天命的功能在于将君权这一利益正当化。当然,中国传统法律中的罪所侵害的并非仅是君权,传统法律中的罪观念以公私诉求为支撑,以国、家、个人为核心要素。

   在中国,公私观念很早就已经出现,[32]公字在甲骨文中就存在。《甲骨金文字典》谓:“甲金文象翁口之形,当为翁之初文。卜辞为王公之公。”[33]《说文·八部》则曰:“公,平分也。”[34]不过,早期的公概念并没有道德意涵,[35]其作为与私相对的道德观念,是逐渐成熟的。具有公共意义的公观念的成熟,使得保障公成为法律的重要职责。《管子·禁藏》云:“夫公之所加,罪虽重,下无怨气。”[36]《韩非子·备内》则谓:“士无幸赏,无逾行,杀必当罪不赦,则奸邪无所容其私矣。”[37]在法家的观念中,公与私相对,法为保障公而存在,因此,违法害公者为罪,且应该有罪必罚。这种立公灭私的观念是中国传统理念的共识。[38]当然,中国传统法律也并非总是排斥私。《荀子·正论》云:“杀人者死,伤人者刑,是百王之所同也,未有知其所由来者也。”[39]个人的生命、健康等带有私属性的利益也为法律所保障,害私者也为罪。再如,《论语·子路》载孔子云:“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”[40]父子相隐是一种保障私利益的方式,[41]因此,违反亲亲相隐的行为最终成为法律所认可的罪。[42]公、私观念的存在使得对公私利益的保障成为引罪入律的现实需求。

在中国传统社会,公私利益被具体化为国、家、个人的利益。罪在现实层面,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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