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王琳:我国形式法治论诸版本区辩与批判性反思

更新时间:2019-06-28 00:45:17
作者: 王琳  

   【摘要】 国内学界关于形式法治论的态度存在激烈分歧。然而,同为“形式法治论”的各项主张,实际讨论的却是四个不同议题:法体系的美德、司法裁判的根据、法治的概念以及法体系美德研究的界限。作为法体系美德主张的形式法治论总体上已获广泛承认;作为法治概念主张的形式法治论在论证上存在逻辑裂缝;作为法体系美德研究界限主张的形式法治论,在对自然科学的僵化模仿中忽视了法学研究的独特性质。当前,我国学界对作为司法裁判根据的形式法治论的辩护不够成功,因此,有理由继续深化该研究。理由之一是疑难案件的判决与说理迫切要求获得理论支持,理由之二是该研究在立场表达与辩护策略上还存在极大可提升的潜能。

   【中文关键词】 形式法治论;实质法治论;法体系;美德;司法裁判

  

   多年以来,国内学界关于形式法治论的态度存在激烈分歧。支持者认为,形式法治论是唯一正确的法治理论,[1]而反对者认为,形式法治论是失败的,甚至是纳粹式黑暗地域的导火索。[2]当人们对于同一事物有截然不同的理解时,谨慎的做法是:不要急于投入争论,而是首先搞清楚人们究竟在回答着什么样的问题。[3]特别是在关于某一主题的讨论变得越来越丰富和庞杂时,这一前提性、基础性的工作就越有必要。本文尝试揭示这样一个问题:同样是人们对形式法治提出的主张,但实际讨论的却是不同议题。当我们小心翼翼地将这些议题剥离区分,对于形式法治的看法将会变得很复杂。这意味着,我们不能一概而论地评价形式法治是对抑或错,应当因具体议题不同而异。

   根据议题不同,可区分出我国学界存在的四种形式法治论版本。[4]我将在第一部分、第二部分梳理与考察两种实践意义上的形式法治论,在第三部分、第四部分梳理与评析两种理论意义上的形式法治论。最后本文提出,从回应解决疑难案件这一迫切的实务需要来说,当前亟待深化研究的是作为司法裁判根据的形式法治论,并就可能的深化方向提出建议。

   在开始讨论之前,宜先作两点交代:其一,不能将本文对形式法治论的批评视为从根本上反对形式法治,而只能视为对国内近些年出现的几种关于形式法治论的有代表性、有影响力的立场表达和推理脉络的商榷。其二,同一位学者可能讨论过几种不同版本的形式法治论,或者在几种不同版本的形式法治论之间游移。但为了简化论证,在讨论每种版本的形式法治论时,我将选取最具代表性和说服力的论证策略。

  

   一、作为法体系美德主张的形式法治论

  

   (一)法体系的形式美德

   我国形式法治论者深受富勒(Lon L. Fuller)与拉兹(Joseph Raz)形式法治理论的影响。有的学者在这两种经典解说的基础上又作出了复杂演绎,但这两种经典解说仍然构成他们理论发展的起点与重要智识资源。[5]通过考察富勒与拉兹原著,可以厘清我国形式法治论者关注的第一个基本议题。这个考察可为后文区分其他议题奠定基础,有助于我们对不同版本的形式法治论的说服力给予针对性的评估。

   富勒与拉兹共同关注的议题可被概括为:从形式上看,法体系应当具有何种美德?富勒对挖掘这一议题作出了开创性贡献。在其名著《法律的道德性》中,他区分了“法律的外在道德”(external morality of law)与“法律的内在道德”(internal morality of law)。前者关注法律规则在实质道德上应当追求的目标,后者关注法律规则为了能够有效运作而应具备的形式品质。这些被称为“合法性原则”的形式品质包括:法律的一般性、法律的公开性、法律的非溯及既往、法律的明晰性、法律不相互矛盾、法律的可行性、法律的稳定性、官方行为与已宣布规则的一致性。[6]富勒转变了我们看待法律的方式,法律并非像实证主义者所理解的那样是外在于我们的存在物,而是人类从事的一项目的性活动,是一项人们应通过持续努力以追求其卓越形态的事业。上述八项原则的内容,正是由法律事业作为规则之治的定位所决定的。而他之所以要用一本专著来谈法律的内在道德是因为,纵然过去有影响力的法哲学家们可能曾经偶然谈论过它,但总体上说,过去这种关注仅仅是随意的和偶然的,很少有人认为需要就此发展出一套全面系统的理论。[7]富勒使形式方面的要求构成评价法律体系的一个独立且重要的维度,让人们清楚地看到了一个以往容易被忽视的存在。

   拉兹也提出了类似的八项原则,[8]我们可以在拉兹与富勒的理论之间作一个比较。一方面,他们的研究旨趣具有大方向上的一致性。拉兹也为富勒提出的议题所吸引,回答方式也是从法律指引行为的功能出发,提出法体系应追求的形式美德。但另一方面,两者之间又存在有趣的不同。第一,拉兹的理论动机不同于富勒,他的目标在于揭示人们对法治的错误理解,这个错误就在于夸大了法治价值的重要性。富勒要揭示某种“被忽视”的错误,即法体系的形式美德长久以来未被人们正视与重视。而拉兹却反之要揭示某种“过度重视”的错误,即“法治”不单被用来指涉法体系形式方面的美德,还被用来指涉法体系在实质内容方面的美德。拉兹批评道,这样做是将法治等同于善法之治,使它变成了一个无所不包的社会哲学。第二,关于法体系在形式上追求的品质,富勒称之为一种“道德”(morality),而拉兹却称之为“美德”(virtue)。这是因为富勒倾向于认为法体系形式上的卓越品质会使法体系在实体上更为道德,而拉兹拒绝承认两者的正相关关系,更强调形式品质相对于法律内容品质的独立性与分离性。拉兹认为,法治仅仅是法体系一个方面上的美德,它可能会与法体系应追求的其他美德冲突,甚至有可能被用来制造恶。[9]本文亦认为,“道德”一词更容易导致误解和混淆,我在后文也将使用拉兹的表达方式。

   无论富勒与拉兹的理论在细节上有什么不同,他们理论的重叠之处给我们带来的启发是十分重要的。这个启发就在于,他们提出了“法体系在形式上应当追求何种美德”这一议题,并且给出了系统性的回答。根据富勒与拉兹的理论所回应的议题,可将这一形式法治论称为“作为法体系美德主张的形式法治论”。

   (二)立法美德与司法美德

   按照美德要求的维度不同,法体系的美德可区分为实质方面的美德与形式方面的美德;按照美德要求的对象不同,法体系的美德可区分为立法上的美德和司法上的美德。两种分类可相互交叉组合,法体系的形式美德可分为立法上的形式美德与司法上的形式美德。前者包括法律规则的一般性、公开性、明确性等;后者包括司法独立、司法与自然正义原则的一致性、官方行动与已宣布规则的一致性等。

   人们对于立法上的形式美德几乎没有什么分歧。这意味着合法性原则的立法方面暂时不需要更多的学术关注,余下的任务只需交给立法实务工作者在实践中加以落实。然而,司法上的形式美德却不那么简单。“官方行动与法律规则的一致性”究竟意味着什么?正如富勒所说,这恐怕是“法律的内在道德的全部要素中最为复杂的一项”。[10]此处涉及到内容异常复杂的解释方法问题,它仍旧困扰着我们当下的司法实践。对该项合法性原则的某些解读方式,可能导致法律的内在道德与外在道德产生冲突,造成极富戏剧性的、备受舆论关注的疑难案件。例如,在赵春华持枪案、陆勇销售假药案、王力军非法经营案等案件中,严格依照规则表面意思裁判会导致不正义的结果。但是,司法者以确保职业安全为考虑,首选策略是以保守的、严守规则的方式裁判。而无此顾忌的学者更倾向于以实质解释的方式突破规则,响应普通公民的道德直觉。[11]此类学术讨论对实务者裁判风格的影响可能极为有限,法官对遭受“越法裁判”指控的恐惧要甚于对遭到“机械裁判”指责的担忧。总之,司法形式美德目前仍是一个由疑难案件不断地提出解答要求的理论难题。这给了我们一个将这一议题从法体系美德议题中单独划分出来加以聚焦的理由。

   在我国语境下,还有另外一个理由让我们单独聚焦该议题。一些学者认为,形式法治与实质法治根本就不冲突,他们试图将我们从对两者关系的误解中拯救出来。例如,车传波教授将两者理解为互补关系,他认为,真正的法治是形式法治与实质法治的综合。[12]再如,邵建东、江必新与李桂林几位教授认为,实质法治是以形式法治为基础的更为全面的法治观。[13]本文试图揭示,如果我们不将不同议题细致区分,就不能准确把握实质法治与形式法治的关系。在立法美德这一议题上,形式法治与实质法治不冲突,它们成互补关系。例如,立法上追求公开性与明确性不会与立法对人权、公平正义等实质价值的追求相冲突。形式法治与实质法治从不同维度上对立法活动给予规范性指引,强调其中之一则有失片面。但在司法美德这一议题上,两种法治观会导致实践上的差异。[14]在司法议题上,形式法治与实质法治作为不同裁判立场的价值基础,呈现为非此即彼的斗争关系。不正视这一点,便是遮蔽真实存在的实践选择困境。因此,如果不区分开立法美德与司法美德,则谈论实质法治与形式法治的关系,就会因为议题不清而有失精确。

   综合以上两点,虽然司法形式美德在逻辑上属于法体系形式美德之中的一种,但是,我们有理由将它单独分离出来,作为第二种形式法治论加以聚焦。[15]

  

   二、作为司法裁判根据的形式法治论

  

   第二种形式法治论关注的是,如何理解官方行动与法律规则的一致性这一法律适用层面上的合法性原则。从概念上说,所有司法裁判都必然主张自己是依法裁判,因此,各方都会以“这合乎法治的要求”来支持自己的立场。然而,同样是依赖“法治”作为推理大前提,人们却可以得出不同的结论。这是由于“法治”概念中包含着可以用不同方式加以诠释的内容,因而被称为本质上可争议的概念。[16]在这种意义上,形式法治论与实质法治论作为支持不同裁判方案的价值基础而发挥作用。[17]它们争论的议题是:什么是司法裁判的恰当价值依据?作为司法裁判根据的形式法治论,应能够为如下两个问题提供一套融贯的说明:第一,指出司法裁判在何种意义上具有形式化特征;第二,对司法裁判的此种形式化特征提供辩护。我将从这两个方面考察和评估此种版本的形式法治论。

   (一)立场表达的考察与评析

   本文选取了两种具有代表性的形式法治论表达加以考察:一种是郑成良教授提出的“形式合理性优先说”,另一种是陈金钊教授提出的“法律修辞说”。

   1.形式合理性优先说

   郑成良教授认为,法治原则在司法领域(立法领域则有所不同)必然意味着形式合理性优先。[18]其中,形式合理性是指能够精确地计算的合理性,具体指形式化的符号体系、逻辑一致的演算规则以及运算结果的精确性和可重复性。根据这种界定,最典型的形式合理化体系是数学和逻辑学。[19]法律具有此种意义上的形式合理性主要是因为它在如下方面类似于数学与逻辑学:包含以一般化特征为构成要素的概念与范畴,包含形式化的运算规则以及决定的可预期性。[20]形式合理性优先是指,当实质合理性与形式合理性发生不可两全的矛盾而不得不有所牺牲时,司法裁判应以实现形式合理性为原则,以牺牲形式合理性为例外。[21]所谓“例外”是指将法律规则严格适用于事实会过度牺牲个案的实质合理性的情形。

郑成良教授所支持的立场可以被概括为“形式合理性优先说”。所谓“优先”若要具有任何意义的话,必然包含两个条件:第一,存在对司法裁判提出的不同要求;第二,存在一个必须被解决的问题,即何种要求应被服从,何种要求应作出让步。郑成良教授坦率而正确地判断出,在指引裁判的问题上,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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