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徐万龙:不作为犯中支配理论的法教义学批判

更新时间:2019-06-28 00:41:04
作者: 徐万龙  

   【摘要】 实际支配理论、排他性支配理论和领域支配是不作为犯教义学中欲使作为和不作为等置的保证人地位的法理基础。然而,这三种支配理论在概念和逻辑层面都存在疑问:在概念层面,这三种支配理论中的支配和作为犯中的支配在“支配程度”上有所不同,且实际支配理论中的支配与作为犯中的支配在“支配性质”上也并不一致;在逻辑层面,从支配中推导义务的思路错置了支配与义务的关系,两者至多只是伴随关系而不可能相互推导。因此,不作为犯中的支配理论无法成为保证人地位的法理基础。“领域支配”的确可以产生刑法上的作为义务,但须对它进行重新解释:“领域支配”所产生的是“交往安全义务”,此义务并不要求领域的支配者阻止领域内的犯罪行为、救助领域内的伤者,支配者只需确保自己所支配的领域不向外输出风险即可。

   【中文关键词】 不纯正不作为犯;实际支配理论;排他性支配理论;领域支配;交往安全义务

  

   一般而言,不纯正不作为犯[1],就其存在论结构而言是不作为犯,在规范论上却是作为犯。正是“存在”与“规范”之间的紧张关系,使得客观构成要件符合性之解释成为不作为犯教义学(der Unterlassensdogmatik)的基本问题。为此,通说观点确立了“保证人地位”和“等价性”(Gleichwertigkeit)这两个要件[2],以期实现不作为和作为的等置(Gleichstellung)。若着眼于纯粹的事实因果,这一等置性问题(Gleichstellungsproblematik)根本得不到解决,因为作为可在自然的意义上引起结果的发生,而不作为中却不存在此种自然因果,这使得两者之间似乎并无共同之处[3]。与此相对,以与结果归责关系密切的“支配”概念为基础,从规范和实质的角度探寻作为和不作为等置可能性的“支配理论”则颇有市场。虽然不同的支配理论在支配概念、法理基础和具体结论上都有不小的差别,却拥有一套相同的理论逻辑,即“支配产生保证人义务,保证人义务可使作为和不作为等置”,而且在方法论上也皆偏向于存在论。笔者认为,支配理论在概念和逻辑两个层面都站不住脚,其非但不是不作为犯教义学的出路,反而正是使其走入“死胡同”的原因[4]。

  

   一、实际支配、排他性支配和领域支配

  

   (一)实际支配理论的具体内容

   实际支配理论由Schünemann教授首创,在所有的支配理论中可谓逻辑最为严密、论证最为透彻,也得到了Roxin教授的支持[5],是论证保证人地位法理基础的有力学说。

   1.实际支配理论的演绎逻辑

   面对等置性问题,Schünemann教授认为,作为和不作为既不完全相同,也非完全对立:完全相同的观点在存在论上不可能成立,完全对立的观点只存在于“作为”和“这个作为的不作为”之间,而“作为”和“其他作为的不作为”则存在等置的可能[6]。等置性的实质标准应是作为之可罚性的物本逻辑,Schünemann教授从结果犯的结果归责中推导出这种物本逻辑正是人的控制中心(das personale Steuerungszentrum)和身体活动之间的关系(Beziehung),而这一关系的本质正是“行为人对身体的完全控制”[7]。在此基础上,Schünemann教授抽象出了等置二者的标准,即“对结果的原因有控制”(die Herrschaft über den Grund des Erfolgs)[8]。在不作为犯中,“对结果的原因有支配”这一实质准则具体化为两种表现形式:“对结果的重要原因有支配”与“对法益无助状态的支配”。这两种支配形式与作为犯中“行为人对自己身体的支配”是同性质的支配{1}。

   2.实际支配理论的支配概念

   欲全面理解“实际支配理论”,应从“支配”概念着手。首先,这里的支配是指在不作为之前的事前支配。“此种支配可以说先前就确定了,因为侵害事件的来源或客体先前早已经受到控制,而且因为在由不作为行为人所控制、完全被理解为具体的社会领域之中,受唾弃的事件必须被当成其意志的杰作。”{2}按此观点,家庭医生放任病人病情恶化而死,归责的理由是无助的病人在病情恶化之前就处于家庭医生的控制之下;生产者在储存的氰化钠泄露之后,却未及时采取措施,归责的理由是生产者在泄露之前早已控制了作为危险品的氰化物。同时,Schünemann教授明确否认了不纯正不作为犯在不作为时存在透过积极地操控因果流程所展现出的现实犯罪支配[9]。因此,支配只存在于不作为之前,而非不作为之时。这是“实际支配理论”与其他支配理论的重要区别。

   其次,Schünemann教授强调“实际支配理论”中的支配是一种实际(现实)的支配。因为,行为人对自己身体的支配是一种实际、绝对的支配,与其“同性质”的保证人支配自然也应如此。就此而言,实际支配与“支配地位”并不相同。“支配地位”是指行为人根据制度或规范有支配的“权限”,例如,父母有权支配未成年子女,而非指行为人实际控制了事件的流程。简言之,支配地位是“应然”,而实际支配是“实然”。实际支配理论认为,只有“实然”才是不作为犯的可罚性基础,“应然”只是伴随现象。例如,在电影院的父母对在家中睡觉的孩子负有保护义务,与由亲属关系产生的支配地位无关,而是因为“父母握有房间的钥匙,知道孩子的位置和家里的危险源”[10],从而具有事实性的、实际的保护性支配。除此之外,实际支配还要与“结果避免可能性”相区别。例如,侵入住宅者对于屋内生病昏迷的小孩,虽有客观的结果避免可能性,但却没有“支配意志”与“信赖行为”{2}662,因而不具有实际的保护性支配。亦即,实际支配的存在须以“支配意志”[11]与特定社会关系中的“信赖行为”为前提。由“信赖行为”这一要件可知,“实际支配理论”也并不是和法律、社会地位等规范性要素完全无关,“法律上的指挥权不仅对自己本身,而且对作为实际支配的基础也是重要的”{2}661。但是,实际支配绝不是单纯地从规范性要素中导出的,“毋宁说特别的社会地位是被他视为有关犯罪的违法性前提,然后在该违法性前提之下根据支配标准确定正犯范围”{3}。所以,规范性要素只是支配存在的前提,具体、现实的事实情况才是判断支配有无的核心要素。

   最重要的是,在实际支配理论中,支配先于义务而存在,支配可产生保证人义务。Schünemann教授反对“义务只能产生于规范归属”[12]的观点,主张“义务违反不过是支配的附带产品,有保护性支配才有刑法上的义务,否则就只是民法或者公法上的义务之违反”{3}64,换言之,在不作为犯领域,没有支配就没有义务。

   (二)排他性支配理论

   1.事实上的排他性支配

   为了弥补作为和不作为在存在论上的差别,西田典之教授提出,具有“排他性”性质的支配才可以实现作为与不作为的等置。西田典之教授的排他性支配理论包括两种支配类型:第一种类型是“事实上的排他性支配”,即不作为者基于自己的意思将导向结果的因果流程排他性地掌握在自己的手中;第二种类型是“支配领域性”,即不作为者非基于自己的意思但客观上对因果流程存在排他性支配,此时不作为者必须负有社会生活上的持续性的保护义务、管理义务(例如,亲子、建筑物的所有人、管理人),方才负有刑法上的保证人义务{4}。鉴于“支配领域性”与“事实上的排他性支配”在构成上差别较大,本文会单独讨论领域支配的问题。

   首先,所谓的“事实上的排他性支配”是一种事中的支配。与实际支配理论不同,它所支配的对象是“正在发生的、导向结果的因果流程”{4}94。换言之,是不作为时的因果流程。例如,出租车司机不慎把人撞伤后逃逸,伤者因得不到救助而死亡。在此例中,行为人对伤者流血直至死亡的整个因果流程并无支配,因而不负有作为义务[13]。但是,如果司机起初基于救人的意思将人背往医院,然中途又把人遗弃在路边任其流血直至死亡,那么,由于“基于救助的意思而接受保护”{5},司机便对整个因果流程具有支配,司机的不作为构成不作为的故意杀人。

   其次,所谓的“事实上的排他性支配”也是一种实际的支配{5}。一方面,西田典之教授的理论出发点便是尽可能地从“事实性要素”中寻找作为义务的依据,同时限制规范性要素的适用,以防止法与伦理的混淆;另一方面,西田典之教授明确地指出,规范性的支配无法实现作为与不作为的等置。例如,孩子溺水时,在有其他可能施加救助的人的情况下,父亲的保证人义务遭到否认。因为仅根据“父亲处于应当作为的地位”这一规范性要素是不能肯定父亲对结果具有支配的;而且就客观事实而言,孩子的生命并不当然地只依赖于父亲{5}217。与此不同的是,在我国司法实践中,由于形式法义务论占据着通说地位,父子关系这一规范性要素的存在就足以肯定父亲的保证人地位;然而,值得注意的是,对夫妻之间的保证人义务,法院却通常要考虑事实性要素。在“宋福祥故意杀人案”中,妻子李某和被告人宋福祥因生活琐事争吵,在妻子李某寻找自缢用的绳索时,宋福祥不加劝阻,致使李某于当晚在自家门框上自缢身亡,该案的一、二审法院并没有直接根据夫妻关系肯定保证人义务的存在,而是特别指出了案发地点是“在家中只有夫妻二人这样特定的环境中”,在此基础上救助义务方被肯定[14]。而在“李银建故意杀人宣告无罪案”中,丈夫李银建和妻子肖某某在回家的途中发生争吵并大打出手,被行人劝阻后,李银建便自顾自地往家走,几分钟后,后面有人喊“李银建,你老婆投水了,快回来救人啊”,李银建不予理睬。在此案中,一审法院认为“被告人李银建与肖某某虽系夫妻关系,但认定李银建对肖某某跳水自杀负有特定的法律救助义务缺乏法律依据”,二审法院则认为“抗诉方从婚姻法对夫妻间扶养义务的规定推导出刑法上不作为故意杀人罪得以成立的救助义务的观点有悖于罪刑法定原则”[15]。对比两案可知,在司法实践中,“案件发生的地点”以及“是否存在第三人救助的可能性”这两个事实性要素会影响对夫妻之间保证人义务的判断。

   再次,所谓的“事实上的排他性支配”是一种“单独的”支配,亦即,结果是否发生由不作为者一人决定。而不作为者只能通过救援行为的采取与否来决定结果是否发生。因此,所谓的“排他性支配”就是指“只有不作为者能救助法益”,而且这种“只有不作为者能救助法益”的状况是基于不作为者自己的意思而产生的。关于事实上的排他性支配,西田典之教授所举的例子大都属于“保护义务的主动承担”[16]。之所以“保护义务的主动承担”中存在事实上的排他性支配,以医生救助病人为例,是因为“在医生已经开始接受救助病人的场合,就意味着排除了其他人救助病人的可能性,病人的生死已经现实地依赖于具体接受的医生了”{6}。换言之,一旦行为人主动承担了救助义务,那么伤者获得其他人救助的可能性就被排除了,在这种情况下只有义务承担者才能救助法益,因而其对整个因果流程具有排他性支配[17]。除了“保护义务的主动承担”之外,如若行为人基于“非救助的意思”所实施的行为客观上也排除了伤者受救助的可能,排他性支配也是成立的。例如,在“李某故意杀人案”[18]中,项某某喝下农药之后走进恋人李某某的房间,李某某不但没有及时救助,反而一走了之,临走时还将房门锁上,在此例中,李某某的锁门行为排除了项某某受救助的可能,因而其对因果流程具有排他性支配。总之,事实上的排他性支配成立的前提条件是,在因果流程开启之后,行为人基于自己的意思(救助意思或非救助意思)实施了客观上排除其他救助机会的行为。

   2.排他性支配设定

与西田典之教授的观点相似,黎宏教授也认为,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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